法益論視角下競爭法律規范競合的規則建構

李希梁

(清華大學 法學院，北京 100084)

一、背景與問題

隨著市場經濟法治建設的深入，我國逐步建構起以《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)和《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》為支柱的競爭法律體系，前者保障市場競爭之自由而后者側重市場競爭之正當。不同競爭法律規范在適用對象上理應是涇渭分明的，但受制于文本規范的模糊和現實競爭行為的復雜，理論中常出現不同競爭法律規范調整相同行為的現象，2022年11月公布的《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿)》更是增設數種與《反壟斷法》相似的行為類型(1)《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿)》第十三條至第二十一條。，實踐中也出現同一商業行為存在兩個以上競爭法律規范競相評價的現象。譬如，國家市場監督管理總局依據《反壟斷法》對美團“二選一”行為予以處罰之前，地方市場監督管理局曾多次通過《反不正當競爭法》對相同主體的同一行為予以處罰(2)國家市場監督管理總局國市監處〔2021〕74號行政處罰決定書、浙江省金華市工商行政管理局金市監稽字〔2017〕22號行政處罰決定書、四川省通江縣市場監督管理局通市監管罰字〔2019〕3037號行政處罰決定書。。同一行為在《反不正當競爭法》的基礎上再次適用《反壟斷法》，隱含邏輯是前法尚不足以完全保護競爭法益，但問題在于雙法并行又是否重復或過度保護競爭法益。具體而言，在同一行為同時滿足多個競爭法律規范構成要件時，執法機構面臨兩個遞進的適法疑題：一是適用何種法律對違法行為予以定性，可選的方案是擇一適用或者同時適用；二是違法行為應如何量罰，擇一適用中是重法直接吸收輕法，還是在重法罰則幅度內從重處罰，同時適用下各行各法是否違背“一事不再罰”的基本法理。

上述分歧的根源在于我國目前競爭法中缺失競合理論的制度供給，致使執法機構在競爭法律規范交叉地帶的適法過程中存在大量自由裁量空間，進而出現同案不同判或者重復制裁。作為釋明法律規范競合現象以及法律適用規則的方法論，競合理論長期是民法、刑法和行政法學界聚訟紛紜的焦點話題[1-3]，相比之下，競爭法學界乃至經濟法學界對法律規范競合理論缺乏系統研究和爭鳴。國內零星文獻主要分為兩類：一類從理論層面探討《反壟斷法》與《反不正當競爭法》的應然異同關系[4]；另一類從實踐層面結合具體行為類型探討實然競合規則，有學者以“二選一”為例，從違法程度輕重視角指出違法性更嚴重的壟斷行為吸收違法性相對偏輕的不正當競爭行為，兩部法律不應同時適用[5]；還有學者以“惡意不兼容”為例，立足法益保護視角指出《反壟斷法》第二十二條與《反不正當競爭法》第十二條構成法條競合和想象競合，因而優先適用《反壟斷法》而《反不正當競爭法》起有限補充作用[6]。

既有研究圍繞具體行為予以判斷而未建構起統一競合理論，具體存在三個問題：一是應然層面的理論邏輯自洽無法滿足個案實施中出現競爭法律規范競合后的實然適法規則需求；二是不同競爭法律規范擁有不同的法益基礎，法律適用規則既要遵從違法事實不重復評價，也要使受損害的法益得到全面充分救濟，而行為違法性視角欠缺對后者的應有關注；三是對不同競爭法律規范的法益結構認識不清致使競合類型判斷存在誤差，兩個法律規范不可能同時構成想象競合和法條競合，法益保護分析與法律適用規則之間也存在邏輯鏈條斷裂。鑒于此，本文第二部分先行論述競爭法律規范競合的法理基礎與類型標準，第三部分深入剖析《反壟斷法》與《反不正當競爭法》的復合法益結構，指出兩部法律構成法條競合而非想象競合。第四部分具體建構競合認定標準和競合處斷規則。需要說明的是，本文研究對象主要針對競爭執法而不涉及競爭司法，原因在于我國主要由行政機關承擔反壟斷和反不正當競爭執法職責，在法律規范競合的場景下，競爭司法的代表性相對較弱且與競爭執法存在差異(3)在競爭司法中，原告通常會選擇以《反壟斷法》為請求權基礎主張訴訟請求，而以《反不正當競爭法》為請求權基礎作為預備性訴訟請求，如果以《反壟斷法》為基礎的先位訴訟請求獲得法院認可，則預備性訴訟請求不進入審理程序，如果先位訴訟請求不成立，則法院繼續審理以《反不正當競爭法》為基礎的預備性訴訟請求。關于預備性訴訟請求的描述，參見中華人民共和國最高人民法院民事裁定書，(2019)最高法民申1016號。。

二、競爭法律規范競合的法理基礎與類型標準

競爭法律規范競合是分立式競爭立法模式必然出現的法律現象，欲明晰其法律適用規則，繞不開對法律規范競合的生成機理與理論基礎等本源性問題的回答。

(一)基本內涵：一行為與多規范的適法選擇

“競合”并非漢語中的原生詞匯，而是由德語Konkurrenz意譯的合成詞匯，含有“競相符合”“競相適用”之意[7]325，競爭法律規范競合本質上是同一行為受到兩個以上競爭法律規范評價并均有適用的可能性，執法者需要從中選擇最優法律規范(組合)的現象。由概念可進一步總結出競爭法律規范競合的雙層判斷標準：其一，特定行為的存在是競爭法律規范競合的前提。靜態的法律規范原則上不會發生競合，只有當行為被涵攝至多個法律規范時，產生的競合才有實際意義。譬如，《反壟斷法》第二十二條濫用市場支配地位與《反不正當競爭法》第十二條互聯網專條，在“二選一”“惡意不兼容”“封禁”等具體行為上交匯方能引發競合。其二，同一行為同時滿足兩個以上競爭法律規范的構成要件是競爭法律規范競合的關鍵。競合理論欲解決的問題是多個法律規范共同調整同一行為的既定事實狀態，而不涉及單獨法律規范評價該行為適格與否。比如，虛假宣傳行為可能符合《反不正當競爭法》第八條的構成要件，但絕不會符合任何反壟斷法律規范的構成要件，自然也不會構成法律規范競合。再如，前述美團“二選一”行為事實上同時滿足《反壟斷法》第二十二條和《反不正當競爭法》第十二條的構成要件，此時的適法選擇才是競合理論所關注的對象。

(二)法理基礎：禁止重復評價和充分評價原則

在競爭法律規范競合的場景中，法的正義性要求執法機構對違法行為給予相適應的法律評價。違反競爭法的本質是侵害競爭法益，競爭法律規范的適用既要防止受損害的競爭法益未得到完整救濟(評價不足)，也要防止其得到重復救濟(評價過當)，即禁止重復評價與全面評價原則構成競合理論的實質基礎[8]。禁止重復評價原則要求競爭法律規范不得對同一行為事實給予兩次以上的價值判斷，防止科以行為人雙重責任。全面評價原則要求競爭法律規范能夠充分評價行為的不法性，給予受害者完整救濟。兩項基本原則為競爭法律規范競合下的適法規則構筑起邊界：其一，當違法行為侵害的競爭法益能夠被任一法律規范完整評價時，執法機構直接適用該規范即可，若同時適用則構成重復評價；其二，如若違法行為侵害的競爭法益不能被單個法律規范完整評價，此時禁止重復評價與全面評價原則存在潛在的沖突，即同時適用導致法律規范交叉部分的違法要素被重復評價，以及擇一適用導致法律規范非交叉部分未得到評價。為避免上述沖突，通常將兩個法律規范視為一個整體同時定性，但在量罰規則上不科以雙重處罰[9]，即形式上違反數法，但實質上僅以一法處斷。

(三)類型標準：想象競合與法條競合

想象競合和法條競合是法律規范競合中最重要的分類，前者是指一個行為違反數個法律規范并侵害數個法益，必須列明所有法律規范方能完整評價法益侵害事實(一行為數法一罰)，后者是指一個行為違反數個法律規范，但規范構成要件之間存在交叉或包容的邏輯關系，適用其中一個法律規范能夠完整評價行為造成的法益侵害事實(一行為一法一罰)。兩者的區分意義在于想象競合中行為違反的法律規范必須在處罰決定書中明確列明，適用“從一重處斷”原則且量罰必須高于輕法的最低標準，法條競合中被排除的法律規范不出現在處罰決定書中，適用“特別法優于一般法”或者“重法優于輕法”原則[10]。兩者的區分標準通常采取形式標準與實質標準相結合的方法[11]。形式上兩個法律規范構成要件之間存在包容或交叉關系，一般成立可推翻的法條競合。比如，《反壟斷法》第二十二條規定“拒絕與交易相對人進行交易”與《反不正當競爭法》第十二條規定“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”存在行為要件上的交叉關系，成立可推翻的法條競合。實質上，法條競合還要求兩個法律規范具有法益同一性和違法評價包容性，當一個行為侵害兩個法律規范的保護法益(如上述兩個法條保護的競爭法益不同)或者任何一個法律規范不能充分全面評價行為的違法性內容(如所適用的法條罰則較輕)，即使符合形式標準也只能認為是想象競合。實質標準的判斷依賴于法律規范的法益結構以及具體案件中法益侵害事實。

三、競爭法律規范競合的法益解構與類型歸屬

競爭法律規范具有不同的競爭法益結構，厘清競爭法律規范的法益結構是競合類型識別的前提，也是法律適用中定性量罰的基礎。

(一)競爭法律規范競合的本源：復合法益中的交叉地帶

競爭法律規范所欲保護的競爭法益不盡相同且存在位階差異，但也在公私法益融合中形成映射關系，最終呈現各有側重但局部競合的復合法益結構。

1.競爭法益分離：存在保護與質量保護

競爭法益是指市場主體在競爭博弈中形成的合乎價值判斷且受競爭法律規范保護的利益，具體可從整體和局部兩個層面予以細分：一是以宏觀競爭秩序表征的社會公共利益；二是以微觀特定主體表征的私人利益。前者關注競爭存在與否(量的概念)，側重維護市場競爭的總體狀況而無意偏愛特定的企業，后者關注競爭質量高低(質的概念)，基于個案判斷競爭行為是否合乎商業倫理以及有無道德上的可非難性，進而保護受不正當競爭行為損害的善意主體利益。

反壟斷法與反不正當競爭法在此基礎上各自發展出差異化的法益結構，反壟斷法保護競爭的程度或強度而反不正當競爭法保護競爭的品質[12]7。具言之，其一，價值取向。反壟斷法致力于競爭的存在保護并保障企業自由參與市場競爭，反不正當競爭法致力于競爭的質量保護并以維護商業倫理和公平競爭為己任。其二，調整對象。反壟斷法的適用前提是有能力影響市場整體競爭態勢的大型壟斷企業，規制其利用市場力量排擠競爭者或剝削相對人以及通過卡特爾謀求市場控制的壟斷行為。反不正當競爭法主要調整中小企業有悖于善良風俗或者商業道德的不正當競爭行為(如虛假宣傳、商業詆毀等)。其三，法律屬性。傳統上反壟斷法因維護社會公共利益而被視為公法，肇始于侵權行為法的反不正當競爭法從歷史淵源上是私法在競爭領域的延伸和專門化，保護被不正當競爭行為侵害的誠信經營者的合法權益。其四，實施機制。反壟斷法在大陸法系國家依賴公共實施即運用政府機構發現并制裁壟斷者，傳統反不正當競爭法通常遵循私法領域“不告不理”原則，由受損害者或相關利益方提起民事訴訟來實現權益救濟。

2.公私法益融合：反壟斷法對反不正當競爭法的價值投射

近代法律演變的趨勢是公法和私法的相互滲透與融合[13]，反壟斷法與反不正當競爭法也在法益融合中緊密聯系，其中反壟斷法對反不正當競爭法的價值投射尤為明顯。反不正當競爭法從侵權法的私益保護向經濟法的公益保護的轉變被視為其現代化的標志之一[14]，除未注冊商標、商業秘密等具體商業成果仍延續傳統私益保護路徑外，虛假宣傳、商業詆毀以及未列舉的不正當競爭行為等違法性判斷標準逐漸脫離道德倫理而納入原本屬于反壟斷法的消費者利益和競爭秩序，即不特定的消費者受經營者行為的扭曲而作出非理性決策，致使經營者不合理地獲取競爭優勢并足以擾亂市場競爭秩序。質言之，反不正當競爭法在個體權益的基礎上擴大不特定對象的法益范圍，呈現私法公法化的發展趨勢。

反壟斷法與反不正當競爭法的融合是多重因素協同作用的結果。第一，消費者運動的浪潮。隨著經濟社會化帶來的經營者和消費者的身份分立以及消費者面對經營者結構性弱勢地位的凸顯，工業化國家在20世紀60年代大范圍爆發消費者運動，侵權法視角下的不正當競爭之訴受制于個體思維而無法保護不特定消費者的利益[15]，以消費者福利衡量經濟效率的反壟斷法受制于宏觀屬性而無法滿足中微觀的消費者訴求，于是反不正當競爭法逐漸強化其社會法屬性，消費者利益愈加受到該法的關注。譬如，2004年德國《反不正當競爭法》在立法目標中引入消費者利益，直接損害消費者利益的不正當競爭行為被納入該法規范體系[16]。

第二，動態競爭觀的盛行。早期反不正當競爭法帶有濃厚的保護主義和管制傾向，所預設的是穩定保守社會生產方式下的靜態祥和圖景[17]，但近現代社會轉型帶來的技術創新和模式創新打破理想式的和諧圖景，干擾與反干擾以及破壞與反破壞充斥社會化大生產，恪守競爭者利益的傳統反不正當競爭法經常反映出對競爭損害的夸大擔憂并發展出過度保護性規則[18]10，對弱勢者的過度偏愛反而挫傷整體市場競爭活力，背離對抗式競爭的市場理念。正因如此，反不正當競爭法所關注的競爭者利益上升至競爭自由是否受到足以擾亂競爭秩序的“顯著損害”，競爭者保護到競爭秩序保護也拉近反不正當競爭法與反壟斷法的距離。

第三，法經濟學的興起。隨著芝加哥學派將經濟效率納入競爭分析成為主流范式，反不正當競爭法與反壟斷法在分析標準上更趨統一，在內容和形式上實現競爭法的深度融合。2015年美國聯邦貿易委員會發布《關于〈聯邦貿易委員會法〉第五條的執法原則聲明》，明確指出該法(不公平競爭行為)遵循反壟斷法所依據的公共政策(即促進消費者福利)，并在類似于合理原則框架下評估相關行為對競爭或競爭過程造成的損害，同時考慮相關的效率促進和商業理由[19]。

3.復合法益結構：反壟斷法的雙層法益與反不正當競爭法的三重法益

競爭法益根據主體標準可類型為競爭者利益、消費者利益以及競爭秩序表征的社會公眾利益，競爭法律規范在歷史動態演化中形塑各自獨特的法益結構，單元法益到復合法益的演變路徑也意味著規范間必然出現法益重疊的現象。

第一，反壟斷法中消費者利益和社會公共利益(競爭秩序)的雙層法益結構?！斗磯艛喾ā返谝粭l“維護消費者利益和社會公共利益”是雙層法益結構的規范依據。從歷史源流來看，反壟斷法是市場經濟進入壟斷資本主義階段的產物，從個體本位的傳統民商法理念轉型為社會本位的經濟法理念，所調整的是超越個體競爭關系的整體市場競爭關系，通過制裁壟斷行為來營造自由競爭秩序，最終目標自然是保護超個人法益的社會公共利益。消費者利益(福利)在反壟斷經濟學中通常作為壟斷行為違法性的判斷標準，原因在于競爭損害很大程度上表現為降低消費者福利或限制消費者選擇[20]，因而反壟斷法的實施能夠間接提高整體消費者保護水平，并在具體個案中直接保護受壟斷行為損害的消費者群體。值得說明的是，“保護競爭(秩序)而不保護競爭者”的理念已經被反壟斷法學界奉為圭臬，反壟斷法對競爭的關注關鍵是看競爭秩序是否受到顯著損害，即排除相關市場整體的有效競爭，而非單個或少數特定競爭者的私益，競爭者無法要求反壟斷法像反不正當競爭法一樣直接保護其市場地位、顧客來源或盈利機會免受壟斷者的合法“侵害”。因此，反壟斷法不直接保護競爭者利益。

第二，反不正當競爭法中競爭者利益、消費者利益和社會公共利益(競爭秩序)的三重法益結構?！斗床徽敻偁幏ā返诙l“擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益”是三重法益結構的規范依據。前述反不正當競爭法的法益發展史清晰表明競爭者利益始終是該法直接關注的基點，只是在法益解釋上朝著容忍市場主體更大積極自由的方向演進，越來越放松對不公平競爭行為的阻止力度，競爭者損害的發生不再當然構成不正當競爭，而是必須達到足以擾亂競爭秩序的“顯著損害”程度[21]。除未注冊商標、商業秘密等具體商業成果仍延續接近專有權保護的競爭者利益路徑外，競爭者利益與競爭秩序表征的社會公共利益在商業模式、競爭優勢和平臺生態等抽象商業關系上呈現某種程度的趨同。消費者利益則是更多作為不正當競爭行為認定的考量因素，即消費者受到經營者行為的實質性扭曲，導致其作出非理性決定，進而損害競爭者利益和競爭秩序。在此意義上，消費者利益在反不正當競爭法中的定位類似于反壟斷法，通過法律實施間接提高整體消費者保護水平，并在具體個案中直接保護受不正當競爭行為損害的消費者群體。由此可見，反不正當競爭法的法益發展史實質上是法益“疊加”而非法益“替代”的過程，立足于競爭者利益保護的同時兼顧承擔保護消費者利益以及社會公共利益(競爭秩序)的任務。

(二)競爭法律規范競合的甄別：同類法益與法益同一

通過解構反壟斷法與反不正當競爭法的復合法益結構可以看出，兩法在消費者利益保護上具有一致性，但競合類型歸屬仍需審視競爭秩序是否可以還原成競爭者利益，以及兩法所保護的社會公共利益(競爭秩序)是否完全相同。

1.競爭秩序的性質：可還原性

反壟斷法保護的競爭秩序與反不正當競爭法保護的競爭者利益雖不屬于同類法益，但不能斷然否認兩法之間的法益同一性，原因在于不屬于同類法益的個人法益和超個人法益之間的潛在還原關系為法益同一性提供可能。如若競爭秩序表征的社會公共利益可還原成競爭者表征的私人利益，那么反壟斷法保護的競爭秩序依然能夠完整評價反不正當競爭法保護的競爭者利益。事實上，競爭法語境下的競爭秩序是包括全體經營者(競爭者)和消費者在內的全體市場參與者相互關聯互動后的結果，并且競爭利益是為全體成員所共享[22]，保護競爭的同時亦是對競爭者的保護。反壟斷法“保護競爭而不保護競爭者”指的是僅在局部或者個案中損害競爭者利益，而未損害甚至提升社會整體福利的行為不違反反壟斷法，不能反向推導出競爭者無法從反壟斷法規制損害社會整體福利的行為中受益。

首先，在價值理念上，反壟斷法“保護競爭而不保護競爭者”是從違法判斷標準層面而言，實踐中大致存在損害競爭者但不損害競爭(如對市場份額極小的個別競爭者實施不兼容行為)以及損害競爭必然損害競爭者(如對多數或全部競爭者實施不兼容行為)兩類情形，前者不受反壟斷法調整意味著競爭者無法得到保護，但后者受反壟斷法調整意味著對競爭的保護也是對競爭者的保護。這表明反壟斷法雖無法完整保護競爭者利益，但在其調整范圍內無疑是對競爭者的保護，只是此處的競爭者利益是與競爭秩序緊密聯系的“量更廣”的利益形態。

其次，在法理基礎上，任何抽象法益(國家法益和社會法益)都需要眾多具體法益(個人法益)予以支撐，抽象法益的實現需要通過對具體權利主體的保護和對具體義務主體施加強制力來實現。抽象法益并不能超越具體法益而存在，而是必須與具體法益相關的間接保護，即抽象法益僅屬于保護法益的方法概念，借由對抽象法益的保護而加深加廣對具體法益的保護[23]。區別于反不正當競爭法“從個人到整體”的“原子主義”保護路徑，反壟斷法遵循“從整體到個人”的“整體主義”保護路徑[24]，以宏觀市場競爭秩序為直接的切入點和保護對象，但無論是個體競爭者還是群體競爭者最終均可以從自由競爭秩序中間接受益。

最后，在具體制度上，反壟斷法禁止的壟斷協議和濫用市場支配地位行為不僅扭曲市場競爭秩序，而且嚴重損害競爭者和消費者的合法權益。前者使得未參與壟斷協議的其他競爭者難以與作為整體的經營者展開競爭，后者中的剝削性行為直接損害上下游競爭者利益，而排他性行為排擠競爭對手或阻礙潛在競爭者進入相關市場，反壟斷法的實施在保護競爭的同時也保護競爭者。例如，反壟斷執法機構依據《反壟斷法》對美團“二選一”行為予以處罰既維護相關市場的競爭秩序，也是對該市場中的其他競爭者利益的維護。當然，這種競爭者保護并非絕對意義上的保護，反壟斷法在具體制度中通常設置相應豁免條款，以犧牲競爭秩序和競爭者利益來換取更高層次的價值目標(4)《中華人民共和國反壟斷法》第二十條和第二十二條。。

總而言之，雖然反壟斷法的法益結構不直接包含競爭者利益，但是其可以由競爭秩序間接還原。在競爭法律規范競合場景中，違法行為損害的反不正當競爭法保護的競爭者利益能夠為反壟斷法保護的競爭秩序所吸收評價。

2.競爭秩序的區別：質同量異

反壟斷法與反不正當競爭法保護的競爭秩序均是超越競爭者私益的社會公共利益，但屬于同類法益的競爭秩序未必具有同一性，原因在于壟斷行為與不正當競爭行為對競爭秩序的損害程度存在區別，所以兩法保護的競爭秩序存在“量”的差異。受制于公法屬性，反壟斷法制裁手段的嚴厲程度遠甚于其他市場監管法律，威懾效果堪比刑法對于社會治理，所禁止的行為僅限于極其重大的法益損害，唯有在用盡其他競爭法律規范仍不能解決競爭問題時，啟動反壟斷法才有合理性。游走于私法與公法之間的反不正當競爭法對競爭秩序的損害程度要求相對較低。此種“量”上的差異類似于行政不法與刑事不法的區分，兩者均危害社會，但前者的社會危險性較低(如盜竊100元)而后者的社會危害性較高(如盜竊5000元)。

茲舉兩例加以說明，以“惡意不兼容”(拒絕交易)為例(對應《反壟斷法》第二十二條第一款第(三)項與《反不正當競爭法》第十二條第二款第(三)項)，鑒于自由競爭秩序與所有權神圣及契約自由之間的權衡，各轄區通常對反壟斷法的競爭秩序損害程度設置嚴苛的標準，如拒絕交易行為很可能導致下游市場的有效競爭消除(歐盟標準)(5)Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings，2009/C 45/02，para.81.、基于被拒絕的交易相對人的市場份額和損害額度等證明對競爭秩序有嚴重損害(美國標準)(6)Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp.，472 U.S. 585 (1985).，以及使交易相對人難以開展交易(中國標準)(7)《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第十四條第一款規定，分析是否構成拒絕交易可以考慮，在平臺規則、算法、技術、流量分配等方面設置不合理的限制和障礙，使交易相對難以開展交易。。這意味著除非拒絕交易能夠將下游絕大多數有活力的競爭者排擠出市場且消除下游市場的有效競爭態勢，否則難以落入《反壟斷法》的調整范圍。相比之下，反不正當競爭法未設置如此嚴苛的客觀損害標準，相關案例側重對行為人主觀惡意的判斷[25]，但單純出于私益損害競爭對手而未對市場競爭秩序造成損害的不兼容行為，原則上屬于自由競爭的范疇，不宜認定違反《反不正當競爭法》[6]。

再以“二選一”(限定交易)為例(對應《反壟斷法》第二十二條第一款第(四)項與《反不正當競爭法》第十二條第二款第(二)或(三)項)，域外轄區設置反壟斷法的競爭秩序損害標準表現為美國和歐盟通常要求縱向協議的市場封鎖份額達到40%和30%[26]，我國在食派士“二選一”案中更是使用“致使競爭對手訂單量驟然下降，平臺用戶相繼流失，銷售額大幅下滑，甚至無法繼續經營”的標準(8)上海市市場監督管理局滬市監反壟處〔2020〕06201901001號行政處罰決定書。。反不正當競爭法則通常不需要如此高的市場封鎖份額。譬如，假設經營者A占有50%的市場份額，它通過經銷商銷售其80%的產品(剩余20%自行銷售或對經銷商不施加限制)，合同明確規定經銷商對于該類產品至少60%的需求必須從A處購買，則A的市場封鎖份額僅為50%×80%×60%=24%，此種情形下自由競爭受到部分限制，但整體來看仍然是充分的，A的競爭者在相關市場還有76%的市場空間展開競爭，該行為由反不正當競爭法進行審查更為適宜。

就“量”而言，雖然反壟斷法與反不正當競爭法在競爭秩序損害程度的臨界點存在爭議，但如若行為損害的競爭秩序達到反壟斷法所要求的程度，也就必然達到反不正當競爭法所要求的程度。因此，兩者保護的競爭秩序是包含關系，反壟斷法保護的競爭秩序能夠完整評價反不正當競爭法保護的競爭秩序。

(三)競爭法律規范競合的類型：法條競合而非想象競合

通過解構競爭法律規范的法益結構可以得出，當一個行為同時滿足反壟斷法與反不正當競爭法相關規范構成要件時，兩者構成法條競合而非想象競合(見圖1)。其中，反壟斷法雖不直接保護競爭者利益，但可通過競爭秩序還原保護，其保護的競爭秩序較之反不正當競爭法的“量”更廣，進而實現吸收保護，其保護的消費者利益與反不正當競爭法具有一致性?；诮怪貜驮u價和充分評價原則，適用《反壟斷法》即可能夠完整評價行為造成的法益侵害事實。

圖1 競爭法律規范的復合法益結構

基于此，前述美團“二選一”案件應當適用《反壟斷法》而不是《反不正當競爭法》予以處罰。在地方市場監督管理局多次適用《反不正當競爭法》處罰的情況下，國家市場監督管理總局適用《反壟斷法》再次作出處罰決定顯然違背一事不再罰和禁止重復評價的基本法理?？尚械难a救方案有兩種：一是撤銷地方適用《反不正當競爭法》的處罰決定后，適用《反壟斷法》予以全國范圍內處罰；二是保留地方適用《反不正當競爭法》的處罰決定，但在適用《反壟斷法》予以處罰時排除適用《反不正當競爭法》的地域范圍。理想狀態無疑是第一種方案，但鑒于中央反壟斷執法權和地方反不正當競爭執法權分置的客觀背景、行政執法的穩定性以及行政相對人的信賴利益保護，識別不當導致的法律后果不應由當事人承受，因此，第二種方案在現實中更具可行性。具體而言，市監總局適用《反壟斷法》界定相關市場、認定市場支配地位、識別反競爭效果以及裁量法律責任時，應排除已適用《反不正當競爭法》處罰的相關地域范圍，防止受損害的競爭法益受到重復救濟而對行為人科予雙重責任。

四、競爭法律規范競合的認定規則與處斷規則

在明確競爭法律規范法益結構和競合類型的基礎上，完整的競合理論還需進一步闡明認定規則和處斷規則，前者旨在判斷競爭法律規范是否構成法條競合，后者則關注法條競合下行為人應承擔何種法律責任。

(一)競合認定規則：真競合抑或假競合

競爭法律規范的關系共存在四種類型：僅違反《反壟斷法》、僅違反《反不正當競爭法》、同時違反《反壟斷法》《反不正當競爭法》以及同時不違反《反壟斷法》《反不正當競爭法》。只有準確識別同時違反兩部法律的情形，才得以適用競合理論。

1.實體規則：形式競合與實質競合

構成要件間的交叉或包容是法律規范競合的形式標準，競爭法益之間交叉或包容是法律規范競合的實質標準[25]。競爭法律規范競合與否的關鍵是構成要件以及競爭法益是否存在交叉或包容關系，這仰賴于對具體法律規范的結構性審視。

在形式標準上，《反壟斷法》與《反不正當競爭法》同屬“市場行為法”，兩者構成要件的交叉或包容主要表現為行為類型的重疊。市場經濟發展初期單獨制定《反壟斷法》的阻力非常大，所以1993年《反不正當競爭法》總括規定行政壟斷、低價傾銷、搭售或附加不合理條件等壟斷行為。在2008年頒布《反壟斷法》后，2017年《反不正當競爭法》修訂的任務之一便是剔除涉及壟斷的內容，實現壟斷行為與不正競爭行為在立法體例上的獨立性[28]，但新增的互聯網領域的不正當競爭行為與濫用市場支配地位行為存在高度重合，其中“惡意干擾或破壞”對應限定交易等行為、“惡意不兼容”對應拒絕交易等行為和兜底條款的廣泛對應關系(見圖2)。2022年《反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿)》更是新增數種與《反壟斷法》相似的行為類型，使得兩法在行為類型上重新呈現大面積的重疊關系(見圖3)。

圖2 《反壟斷法》與《反不正當競爭法》規定的行為類型

圖3 《反壟斷法》與《反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿)》規定的行為類型

《反壟斷法》與《反不正當競爭法》的行為類型“從分立到趨同”的原因有二：一是行為本質?！斗磯艛喾ā份^其他市場監管法律所設置的行為違法性標準更高，不違反《反壟斷法》的行為不一定天然具有合法性基礎，仍可能違反《反不正當競爭法》。立法層面試圖從行為類型上人為剝離壟斷行為與不正當競爭行為的做法并不具有合理性，修訂草案新增各類行為表象上是補足不正當競爭行為的外延。二是執法訴求。行政機關的反不正當競爭執法只能在法律授權的行為類型范圍內實施，無法像司法機關一樣訴諸一般條款解決游走于既有行為類型外的各種新型不正當競爭行為?；ヂ摼W領域頻繁涌現出的不正當競爭及壟斷行為呼吁更強有力的公共執法，修訂草案新增各類行為實質上是賦予行政機關執法權限。由此，兩部法律普遍的行為類型重疊意味著行為類型依附的法律規范之間存在形式上的競合關系。

競爭法律規范在行為類型上引發的形式競合并不代表該行為在實際案例中必然同時違反兩部法律，仍需要根據個案法益損害情況判斷違法情況。根據前述法益結構可知，形式競合基礎上違反《反壟斷法》大概率違反《反不正當競爭法》，不違反《反壟斷法》不等于不違反《反不正當競爭法》，兩部法律違法性分析的分水嶺是違法主體的“市場力量”[29]。市場力量是指企業可以將價格提高至競爭性水平以上，而流失的銷售額不會使這一漲價行為無利可圖的能力[30]。市場力量通常與行為可能造成的競爭秩序損害呈正相關，能夠作為過濾器篩選出可能造成嚴重競爭損害的壟斷行為，表現為濫用市場支配地位制度的適用前提是行為人具有市場支配地位?，F行《反不正當競爭法》對行為人的市場力量沒有作出特別規定，修訂草案增設的“相對優勢地位”是經營者相對于交易相對人的依賴關系，相較于《反壟斷法》規定的面向整個市場的結構性支配地位的標準更低。因此，只有當行為人達到市場力量標準(市場支配地位)且行為造成嚴重競爭損害時，才可能形成實質競合關系。

基于此，在適法路徑上，當一種行為滿足行為類型的形式競合標準時，應當優先適用《反壟斷法》予以定性分析。首先判斷行為人是否具有市場支配地位，若具有市場支配地位再進一步識別反競爭效果，最終違反《反壟斷法》則排除適用《反不正當競爭法》，若反競爭效果未達到《反壟斷法》要求的標準或者行為人不具有市場支配地位，則適用《反不正當競爭法》予以定性分析(見圖4)。

圖4 競爭法律規范適法路徑

2.程序規則：央地執法協調

在央地競爭執法事權劃分中，反壟斷執法屬于中央事權而反不正當競爭執法屬于地方事權，前者由國務院反壟斷執法機構負責統一執法(9)《中華人民共和國反壟斷法》第十三條第一款規定，國務院反壟斷執法機構負責反壟斷統一執法工作。，后者由縣級以上人民政府履行工商行政管理職責的部門負責分頭執法(10)《中華人民共和國反不正當競爭法》第四條規定，縣級以上人民政府履行工商行政管理職責的部門對不正當競爭行為進行查處；法律、行政法規規定由其他部門查處的，依照其規定。。在競爭法律規范競合的情形下，央地分權產生的潛在矛盾是地方反不正當競爭執法會架空中央反壟斷執法，前述美團“二選一”案便是現實寫照。具體而言，對于處于《反壟斷法》與《反不正當競爭法》邊緣區域的行為，法益之間可能不易區分或法益侵害程度不明顯，不具有反壟斷執法權限的地方執法機構可能直接依據《反不正當競爭法》在其管轄區域內予以定性分析，基于一事不再罰和禁止重復評價的基本法理，中央反壟斷執法機構便不得對該行為在該轄區內再次處罰。

目前，我國僅確立重大行政處罰案件的內部法制審核機制以及外部備案審查機制(11)關于行政處罰的法制審核機制，參見《中華人民共和國行政處罰法》第五十八條和《市場監督管理行政處罰程序規定》第五十條；關于行政處罰的備案審查機制，參見《中華人民共和國行政處罰法》第七十五條、《河南省重大行政處罰備案審查辦法》、《遼寧省重大行政處罰備案審查規定》、《山西省重大行政處罰決定備案辦法》等。，地方執法機構對于反不正當競爭執法擁有較為完整的權限，無須在作出行政處罰決定前報上級機構批準，競爭執法缺乏央地協調機制也是為競合適法沖突埋下隱患。正因如此，競合理論有必要建構起中央反壟斷執法與地方反不正當競爭執法的程序協調機制：一方面，針對同時符合《反壟斷法》與《反不正當競爭法》的行為類型，地方執法機構應當充分審查行為的反競爭效果，對于主體市場力量強、行為地域范圍廣以及競爭損害程度深等可能違反《反壟斷法》的案件，應當逐級報告國家市場監督管理總局裁決；另一方面，地方內部法制審核機構對于辦案機構報批的反不正當競爭執法案件，應當著重審核法律適用依據是否正確，尤其是與《反壟斷法》的競合關系，對于法律適用存疑的案件應建議糾正。

(二)競合處斷規則：重法吸收輕法

法條競合的處斷規則通常遵循特別法優于一般法或者重法優于輕法的原則[31]732。在競爭法律規范法條競合的場景中，《反壟斷法》與《反不正當競爭法》屬于同一位階且不存在特別法與一般法的關系，應適用重法優于輕法的原則，選擇最高額罰款的規范進行處罰。此處的重法優于輕法意味著輕法在評價該行為時完全喪失意義，既不需要出現在行政處罰決定書中(區別于想象競合的明示機能)，也不需要在重法罰則幅度內從重處罰。對比《反壟斷法》與《反不正當競爭法》的法律責任，盡管存在比例對應數額的不確定性，但在實際案件中，前者最高處罰可達到上一年度銷售額50%的罰款通常遠比后者規定的最高300萬元罰款要重(12)《中華人民共和國反壟斷法》第五十七條和第六十三條，《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十四條。，所以競爭法律規范法條競合下直接按照《反壟斷法》的罰則予以正常處罰即可。

五、結 語

競合理論被刑法學者生動地比喻成“刑法大陸的百慕大三角洲和危險叢林”[32]2，競爭法學界對該理論研究的闕如致使行政執法機構對競爭法律規范競合的認定和處斷規則存在分歧和錯誤，進而影響法治權威和統一。在《反不正當競爭法》修訂因應市場經濟治理需求而大幅新增與《反壟斷法》相似的行為類型的背景下，建構科學的競爭法律規范競合適用規則顯得格外重要，其核心功能是充分評價且不重復評價受損害的競爭法益。通過解構反壟斷法與反不正當競爭法的法益結構可以得出，當同一行為同時滿足兩法相關規范的構成要件時，反壟斷法的雙層法益可以完整吸收和還原保護反不正當競爭法的三重法益，由此競爭法律規范的競合類型是法條競合?；诖?，通過行為類型的形式競合與法益重疊的實質競合建構起競合認定規則，匹配重法吸收輕法的競合處斷規則，同時在程序層面協調中央反壟斷執法與地方反不正當競爭執法，完整搭建競爭法律規范競合理論。