論幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”的判斷理路

王勝華 張星勛

一、引言

二、“明知”是認定幫信罪成立的核心要素

“明知”是刑法中廣泛使用的法律術語，也是在認定幫信罪犯罪構成時不可或缺的重要主觀要素。這一要素是否滿足直接關系到犯罪是否成立、定罪是否準確?，F代刑法不僅反對唯客觀定罪，亦反對唯主觀定罪，強調犯罪必須是存在客觀的實質損害或者危險與主觀責任兩方面的統一。這也是現代刑法理論中主客觀相統一的基本命題。①劉之雄：《“公開盜竊論”的理論根基匡謬》，《法學家》2021 年第1 期。

就主觀違法要素來分析，行為人如未能滿足“明知”這一要素，那么該行為就在構成要件上喪失了犯罪構成要件的基本要素，即阻卻了該行為的違法性。在刑法上，沒有違法性的行為自然不能將其視為犯罪行為。這一觀點已在我國刑法學界得到許多學者的贊同。在日本刑法理論中，在構成要件方面，其也將明知作為故意的一部分加以考慮。也就是說，明知（故意）成為構成要件階層的重要內容。②井田良、蔡桂生：《論刑事不法中的主觀要素》，《南大法學》2022 年第2 期。由此，在構成要件層次，要求行為人對于自己實施行為具有認識（明知），否則其行為在違法性上將得到阻卻，無法構成本罪。根據幫信罪的法律條文，構成本罪的“明知”既包含對“信息網絡犯罪”的明知，也包含對刑法意義上“實施”的明知以及“利用信息網絡”的明知。只有對這些要素的明知，才能符合本罪的構成要件，否則將不能構成幫信罪。

顯然，明知的合理認定是保障本罪合理適用的關鍵環節。對明知的認定過于寬泛，將會導致本罪在司法實踐中的適用泛化，有侵犯人權之嫌，同時也與刑法謙抑性原則相悖。反之，對明知的認定過于緊縮，將會導致本罪適用過于狹窄，不利于對網絡犯罪的有效規制。只有探清明知的認定標準，方能將本罪的適用控制在合理的范圍，實現懲罰犯罪與保障人權的有機統一。綜上，“明知”作為幫信罪構成的關鍵主觀要素，其在構罪的認定過程中具有十分重要的地位。

三、“明知”在幫信罪司法認定中存在判斷困境

通說認為，“明知”的含義包含“明確知道”和“應當知道”兩種。③喻海松：《幫助信息網絡犯罪活動罪的司法限定與具體展開》，《國家檢察官學院學報》2022 年第6 期。之所以會存在這兩種認定方式，是因為在司法實踐中，對于明知的認定存在諸多難題。筆者對中國裁判文書網上百余份刑事判決書梳理發現，實踐中不同的司法機關對于明知的認定存在著不同的標準。但是，在具體說理這一點上，不同司法機關的刑事判決書又如出一轍，往往都沒有對“明知”的認定進行詳細論證說理。鑒于這種情況的普遍存在，在司法實踐中對于幫信罪的認定有“唯結果論”的傾向。換言之，在司法實踐中，只要行為人的行為在客觀上達到了幫助信息網絡犯罪活動罪條文所規定的情節嚴重程度，不管行為人在主觀上是否認識到本罪所要求的全部明知內容，司法機關都會直接推定其為明知?！懊髦闭J定標準的不統一導致司法機關擁有了更多的自由裁量權，進而會造成明知標準含義的降級使用。同時，司法機關在裁判文書中不對明知的認定過程進行詳細論證說理，也是導致幫助信息網絡犯罪活動罪泛化適用的重要原因。綜上，認定標準的異化、法律適用的不統一，導致明知要素在對幫助信息網絡犯罪活動罪的認定中難以發揮應有的作用，無法實現“明知”在本罪構罪方面作為關鍵主觀要素對客觀行為所產生的限制效果。

（一）“明知”要素中的“應當知道”本身存在解釋難題

“明知”認定的難題關鍵還是在“應當知道”的理解上。對于“明確知道”的認定較為容易，司法機關可以用直接證據去證明“明確知道”的存在或用間接證據予以推論①陳興良：《刑法分則規定之明知：以表現犯為解釋進路》，《法學家》2013 年第3 期。，但對“應當知道”的認定則存在很大分歧。有的學者認為，“應當知道”含有不知的意思在里面，容易誤解為不知，不能將“應當知道”解釋為“明知”的表現形式?！皯斨馈本褪遣恢?，不知豈能是明知？因此，應當將這種認識狀態定義為推定知道，從而摒棄“應當知道”這個術語，用“推定知道”取而代之。②陳興良：《“應當知道”的刑法界說》，《法學》2005 年第7 期。同時，亦有學者認為，“應當知道”卻實際不知道的情形理應包含在過失范圍中。將本應按照過失處理的行為反而按照故意去處理，顯然擴大了“明知”的認定范圍和打擊面，有違刑法的基本原理。此外，將“也許知道”納入“應當知道”的考量范圍，即在“明知”的要素之外類推添加了新的主觀要素，也會給行為人增設不可預知的入罪風險，對行為人苛以過重的認知義務，并不利于對犯罪的精確打擊。③劉艷紅：《幫助信息網絡犯罪活動罪的司法擴張趨勢與實質限縮》，《中國法律評論》2023 年第3 期。

比較不同學者的觀點可以看出，“應當知道”的認定不僅在司法實務中存在標準不一、認定含糊的現象，在學術界也是眾說紛紜，莫衷一是。筆者贊同一些學者提出的，在認定“明知”中的“應當知道”時，采用“推定知道”的方法更加合理的觀點。筆者認為，“明知”作為主觀要素，表明了行為人在犯罪時的心理狀態。相對于客觀行為來說，對其采用證據證明法是十分困難的，甚至有時是無法做到的。所以，采用“推定知道”的方法可有效化解面臨的證明難題。只要司法機關對司法解釋中規定的基礎事實予以證據證明，就可以直接推定待證事實成立。④皮勇、黃琰：《論刑法中的“應當知道”——兼論刑法邊界的擴張》，《法學評論》2012 年第1 期。但是，“推定知道”具有一定的或然性，司法機關的推定并不能保證完全的準確性。因此，必須賦予行為人提出反證的權利，方能實現推定知道的合理化。究其原因，主要在于司法裁判過程中，司法機關收集證據的能力顯然遠遠高于處在羈押狀態的被告人。面對一方明顯強勢，另一方明顯弱勢的情況，我們一定要秉持“天平傾向弱者”的理念，給予弱勢地位者更多的司法保障，由此才能實現實質上的正義。⑤陳瑞華：《法律人的思維方式（第2 版）》，法律出版社2011 年版，第26 頁。筆者認為，在采用“推定知道”的場合，司法機關不可以僅僅依靠推定的單一證明，就認定行為人主觀上存在明知，必須結合其他要素，如獲利數額、之前是否受到有關法律懲戒等因素來綜合認定。在筆者檢索到的中國裁判文書網上的116 件刑事案例中，采用應當知道（推定知道）的比例占有絕對優勢（見圖1）。由此，通過理論研究明晰“應當知道”的具體判斷路徑，從而為司法實踐提供可操作性的指引已成為十分重要的現實需求。

圖1 檢索案例中“明確知道”和“推定知道”的案件數量對比

（二）幫信罪中“明知”的認識內容存在解釋泛化

根據我國刑法第二百八十七條之二的規定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供相應的幫助，情節嚴重的，將會構成幫助信息網絡犯罪活動罪。那么，應如何理解此處“明知他人利用網絡實施犯罪”中的“犯罪”含義呢？這是明知要素中所必須包含的內容，也是貫徹罪刑法定原則的需要。對于這一點，刑法學界存在不同的觀點。有學者主張，“明知他人利用網絡實施犯罪”應當做擴大解釋理解，實施刑法分則所指涉的罪行、但未構成犯罪的行為也應包括在其中，否則將會導致幫助信息網絡犯罪的立法目的難以實現。在現行網絡犯罪呈現“產業化”模式，幫助犯和被幫助犯呈現“一對多”關系的背景下，有時候幫助犯的社會危害性遠遠超過被幫助犯（正犯）。所以，此處的犯罪應當包含一般的違法行為，以嚴密刑事懲治法網。①喻海松：《新型信息網絡犯罪司法適用探微》，《中國應用法學》2019 年第6 期。也有學者認為，“明知他人利用網絡實施犯罪”不僅包含普通符合刑法分則構成要件的犯罪行為，還應包括符合刑法分則規定行為類型的嚴重違法行為。根據《解釋》，非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪都采用了獨立立法，法定刑也是一樣；而非法利用信息網絡罪的明知要件為違法犯罪，所以，根據法律規范統一性要求，兩罪的內涵外延應當相同。按照同類解釋的方法，幫助信息網絡犯罪活動罪中的“犯罪”也應解釋為符合刑法分則規定的客觀要件的嚴重危害行為。②皮勇：《新型網絡犯罪獨立性的教義學分析及司法實證》，《政治與法律》2021 年第10 期。另有學者認為，“明知他人利用網絡實施犯罪”應當是他人實施了符合刑法分則構成要件的不法行為。根據限制從屬說的原理，不應要求他人具有刑法中所要求的責任要素。③張明楷：《論幫助信息網絡犯罪活動罪》，《政治與法律》2016 年第2 期。還有學者認為，“明知他人利用網絡實施犯罪”應當嚴格根據文義解釋的要求，將“犯罪”限定為符合刑法分則規定的所有構成要件的行為，而不能是具有刑事違法性風險或者危害性的行為。④劉憲權：《論信息網絡技術濫用行為的刑事責任——《刑法修正案（九）》相關條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6 期。綜上，理論界針對于本罪法律條文中的“明知他人利用網絡實施犯罪”存在較大的爭議，由此也導致此罪在司法實踐中適用亂象叢生，嚴重損害了司法公信力。

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以刑法教義學角度展開分析，筆者認為，采取嚴格文義解釋是貫徹罪刑法定原則的需要。只有這樣才能真正保持刑法的克制與謙抑，避免讓幫助信息網絡犯罪活動罪淪為“口袋罪”。在刑法解釋中，文義解釋具有最強的優先性。只有當文義解釋無法體現立法原意時，才能使用其他種類的解釋方法。唯此，才可以讓國民對自己的行為產生合理預期。⑤張明楷：《刑法的基本立場》，商務印書館出版2019 年版，第285 頁。其他幾種學術觀點將一般違法行為和嚴重違法行為解釋為刑法上的犯罪行為，超出犯罪文義的最大語義邊界，有類推解釋之嫌，故不可取。

當然，幫助信息網絡犯罪活動罪的構成不僅僅只有“明知”，只是因為圍繞這一要素的爭議較為突出，筆者予以展開說明。解決這些問題的路徑要遵循刑法教義學的基本方法去探尋，對此處的明知內容進行限縮解釋和規范詮釋，以期實現本罪適用的合理化。

（三）幫信罪中“明知”的認定有唯司法解釋傾向

《解釋》規定，交易價格或者方式明顯異常的可以直接推定行為人在主觀上存在明知。那么，行為人的獲利金額或者交易價格達到何種界限時，可以依照《解釋》的規定認定為主觀上的明知？由于《解釋》并沒有明確的規定，因而在司法實踐中引發了較大的爭議。通過對裁判文書檢索，筆者發現在獲利金額數百元到數十萬元的案件中都存在推定行為人主觀上存在明知的情形。例如，在何佳濤幫助信息網絡犯罪活動罪案件⑥參見（2022）湘0182 刑初326 號刑事判決書。中，被告人何佳濤以每張500 元價格出售自己的銀行卡。雖然在本案中，行為人何佳濤還有從事其他的違法活動并從中獲利的情節，但僅從出售銀行卡獲利數額上能否認定行為人主觀明知還存在較大爭議。同樣，在顧志軍、章超越幫助信息網絡犯罪活動罪案件①參見（2022）皖0422 刑初224 號刑事判決書。中，被告人獲利2500 元；在肖某、王某幫助信息網絡犯罪活動罪案件②參見（2022）贛0821 刑初233 號刑事判決書。中，被告人獲利2000 元；在褚根想、劉愛軍幫助信息網絡犯罪活動罪案件中③參見（2022）川0727 刑初51 號刑事判決書。，被告人獲利22000 元。對此，司法機關都認定行為人存在著主觀明知。刑法是最為嚴厲的制裁法，刑法的執行不僅讓行為人遭受現實的羈押痛苦，還會給其未來生活造成很大的障礙。因500 元或者千元的獲利金額而觸發刑罰權是否符合刑法的罪責刑相適應原則以及刑法謙抑性基本精神，是值得考量的。由于立法機關和最高司法機關未能確定推定明知的具體金額，本罪在司法實踐中的認定標準也參差不齊，有的數額相差甚遠。筆者認為，確定全國統一適用的數額標準是不現實的，因為各地經濟發展水平差異較大。但是，確定一個最低的入罪獲利數額標準還是十分必要的。這可以有效防止刑罰權對于人權的不當干涉。有關確定具體數額的路徑，筆者將在下文中詳細展開。

（四）幫信罪中“明知”的司法推定過于刻板

就本質而言，對于上游幫助犯罪的行為人依照本罪進行定罪處罰，確實加大了上游犯罪難度，提升了其犯罪成本。從嚴懲犯罪的角度來看，這是值得稱道的。不過，刑法的功能永遠是雙重的，其不僅體現在懲罰犯罪上，更重要的還體現在人權保障方面。那么，應如何限制刑罰權的發動，切實維護被告人的合法利益呢？筆者認為，主觀要素“明知”在限縮幫助信息網絡犯罪活動罪的適用中具有舉足輕重的作用。在當今社會，不同人的法律意識水平差別很大。生活在偏遠地區的群體往往很難認識到出租、出借、出售銀行卡是犯罪行為。對于這種本身不具有違法性認識的行為人而言，是否要一律按照刑法的相關規定直接推定為明知，而予以嚴厲打擊呢？就筆者在北大法寶上檢索到的383 份不起訴決定書來看，有的司法機關的確是依照犯罪行為進行處理，有的司法機關則予以出罪處理。這說明司法機關在違法性認識解讀上還存在標準不一的情形。

司法實踐中，幫助信息網絡犯罪活動罪的犯罪主體多為在校大學生。他們往往因法律意識淡薄而初犯本罪，是否一律要定罪處罰呢？目前，比較通行的做法是一律推定為主觀明知，直接依法定罪處理。但是也有一些司法機關，就特定主體，尤其是大學生，采取了柔性舉措，對于明知的推定采用較為嚴格的解釋，因而也會作出不起訴處理的裁決。比較典型的案例有木某某幫助信息網絡犯罪活動罪案④參見吐魯番市高昌區人民檢察院高區檢刑不訴〔2023〕21 號不起訴決定書。、肖某幫助信息網絡犯罪活動罪案⑤參見南昌經濟技術開發區人民檢察院洪經檢刑不訴〔2022〕66 號不起訴決定書。、劉某某幫助信息網絡犯罪活動罪案⑥參見勉縣人民檢察院勉縣檢刑不訴〔2021〕66 號不起訴決定書。、謝某某幫助信息網絡犯罪活動罪案⑦參見湖北省武漢市蔡甸區人民檢察院蔡檢刑不訴〔2021〕Z66 號不起訴決定書。、李某某幫助信息網絡犯罪活動罪案⑧參見湖南省郴州市北湖區人民檢察院郴北檢刑不訴〔2021〕100 號不起訴決定書。等等。事實上，在司法實踐中，有關行為人將自己的銀行卡出借給他人使用的行為是否都值得刑法處罰問題也存在認識上的分歧。比如，若行為人確實將自己的銀行卡出借、出售他人使用，但是他人并沒有從事相應的違法犯罪行為，行為人也沒有獲利，那么行為人是否應受刑罰處罰？此時，將涉及行為人是否盡到合理監管義務的問題。在這方面，若不論行為人是否履行了出借后的監管義務，而直接推定其存在主觀明知的做法顯然是不合理的。這會將可能并不明知的情形也納入本罪的打擊范圍。

鑒于犯罪樣態紛繁多樣，筆者不可能窮盡所有的犯罪模式。但是，有一點是明確的，即在本罪的適用中入罪標準模糊，推定明知過于機械，部分司法機關有恣意入罪之嫌。由于推定明知本身存在或然性，僅僅依靠單一的標準來推定行為人是主觀明知的，無疑會增加這種偶然結果的出現概率，從而引發案件判決的結果偏差。所以，在判斷行為人“應當知道”時，應當通過多維度、多角度地綜合判斷，摒棄依靠單一標準進行推定的慣性思維，才能確保最終判斷的準確性。

四、合理限縮：幫信罪中“明知”的判斷進路

在司法實踐中，司法機關對于“明確知道”的判斷思路只需用直接證據或者間接證據予以認定即可，筆者不再贅述。此處，筆者重點闡明“明知”中“應當知道”的理路判斷。對于“應當知道”的認定方法主要是運用“具體舉例+兜底條款+反駁條款”。例如，根據《解釋》第11 條規定，只要司法機關可以證明條文所列舉的六種基礎性事實存在，即可以推定行為人主觀明知的成立；而第七項為兜底條款，為司法機關應對復雜多變的具體情況保留了一定的自由裁量空間；“但是有相反證據的除外”為反駁條款，意味著如果司法機關對于該條規定的基礎事實予以證明后，行為人不能提出相反證據，則可以推定行為人具有主觀明知。結合上文所提出的“明知”認定中“應當知道”的現實困惑，筆者將通過以下六個判斷路徑進一步展開說明。

（一）以行為人的獲利金額為基準

作為一名理性的成年人，行為人如果以轉讓銀行卡的方式獲取不成比例的高額回報，其應當認識到自己的這種行為存在不合法的高度可能性。因此，以交易價格明顯異常推定行為人存在主觀明知具有可行性?！督忉尅芬鄬@種情形進行了規定。其實，通過獲利數額來推定行為人的主觀明知也是較為常用的一種推定方法。筆者對檢索到的116 份刑事判決文書進行分析、梳理后發現，有60 份文書是以“應當知道”為判斷標準的，行為人的獲利數額從不足千元到數十萬元不等。其中，獲利金額在5000元以下（含5000 元）的占比57%（見圖2）。

圖2 檢索案例中根據獲利金額認定“應當知道”的案件占比

對于行為人的獲利具體應當達到多少數額可以推定其行為構成明知，法律中均沒有明確規定。筆者認為，若行為人在轉讓自己銀行卡前并不知道轉讓銀行卡具有非法性，也不知道他人利用自己銀行卡所從事的活動，只是想轉讓銀行卡獲利的情形下，可以參考《解釋》第12 條第四項的規定以10000元為參考標準。同時，從對幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”限縮解釋角度出發，以認定行為人情節嚴重數額的一半即5000 元為臨界點為宜。理由如下：首先，由于銀行卡本身價值并不高，簡單轉讓銀行卡獲利的金額也不宜太高。否則，一名理性成年人對自己轉讓銀行卡行為的非法性認識更加清晰。其次，刑法是保障法，獲利金額太低，就無法滿足《解釋》中的交易金額明顯異常的規定，不僅浪費了司法資源，也不利于刑法目的的實現。

（二）以行為人的學歷和法律意識為參考

行為人的學歷水平高低、法律意識強弱往往也會影響司法機關對行為違法性的判斷。在筆者收集的案例中，被司法機關認定為“應當知道”的行為人中，初中以下學歷的占66.30%（見圖3）。

圖3 檢索案例中認定為“應當知道”的行為人學歷職業情況

意大利法學家加羅法洛將犯罪分為自然犯和法定犯兩大類，前者指那些侵害基本道德情感的犯罪；后者指立法者根據當時的社會生活情況所規定的犯罪，其無明顯侵害基本道德情感。①［意］加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996 年版，第67 頁。由此來看，幫信罪屬于典型的法定犯，其最大的特點就在于不可以完全適用“不知法不免責”。通常情況下，學歷水平的高低和法律意識的強弱與違法性認識能力的高低呈正向關系。統計數據表明，對于法定犯而言，學歷和法律意識低的行為人往往更難意識到自己行為的違法性，從而產生反對動機。不過，根據學歷水平和法律意識的強弱去推定行為人的主觀明知顯然具有一定的不確定性，因而單一考量是不可取的，仍然需要借助其他證據材料進行補強。如沒有其他證據予以支持，應采取限縮解釋，即更傾向于認定學歷水平低，法律意識弱的行為人不具有違法性認識。唯此，才能更符合一般人的社會認知。

（三）以行為人存在特殊原因為例外

行為人本無犯罪的意愿，但現實中往往會因為某些特殊原因而誤入歧途。對于這類情形，司法機關應酌情認定。如在朱某某幫助信息網絡犯罪活動罪案件②參見（2021）陜0116 刑初1202 號刑事判決書。中，被告人朱某某為在校大學生，因為缺錢而出賣自己的銀行卡、手機卡。在獲利1000 元后，第二次將自己綁定銀行卡的手機給他人使用獲利1000 元，兩次買賣行為合計獲利2000 元。但在本案中，行為人的銀行卡賬戶資金結算額達到515 萬余元。這一數額嚴重超出司法解釋所規定的“情節嚴重”標準。但是，判決文書在認定行為人“主觀明知”時卻稱“被告人朱某某為獲取非法利益，明知他人進行信息網絡犯罪……”這樣的描述，顯然是簡單推定行為人“明知”，沒有對“明知”的認定進行應有的詳細論證。

筆者認為，司法機關如此簡單“推定明知”的做法是不妥當的。首先，對于“應當知道”的認定有兩種路徑。第一種是有間接證據予以推論；③陳興良：《刑法分則規定之明知：以表現犯為解釋進路》，《法學家》2013 年第3 期。第二種是根據司法解釋的規定，通過證明基礎性事實的存在加以推定。在本案中，兩種路徑均沒有提到，只是簡單推定行為人具有“明知”。由此，只根據客觀行為的嚴重性就簡單認定行為人存在主觀明知，違反了刑法主客觀相統一的基礎性原則，有客觀歸罪之嫌。其次，結合上文論述，只依據客觀行為的情節嚴重，是無法直接得出行為人主觀明知的。即使結合司法解釋的規定，交易價格明顯異常的可以據此推定行為人“應當知道”，那么本案中，行為人的獲利金額僅有2000 元，仍然達不到可推定主觀明知的獲利金額。如沒有其他的證據可以佐證，筆者認為應認定該案中的行為人無罪為妥。2022 年上半年，檢察機關以幫信罪起訴人員中近90%系初犯，大學生涉案群體基本上屬于初犯。筆者認為，涉案在校大學生考慮問題比較簡單加上其沒有收入來源，在面對高額的誘惑時，往往難以抵制且系初犯，應適當對“明知”的推定采取更為嚴格的限縮解釋。

（四）以行為人是否盡到謹慎管理義務為依據

行為人對自身行為所造成的風險具有相應的謹慎管理義務。如行為人未能盡到謹慎管理義務，則可以結合具體情況推定行為人存在主觀明知?？梢砸罁袨槿藢ψ约恒y行卡謹慎管理義務的程度，來判斷是否存在主觀明知。一種情形是行為人將自己的手機卡、銀行卡以及其他可以接收銀行信息的設備一并轉讓給他人。此時，行為人確實無法接收到任何資金變動信息，且在出借自己銀行卡時并不知道他人可能利用銀行卡從事違法犯罪活動。由此，從存疑時有利于行為人的角度出發，只能推定行為人履行了合理的謹慎管理義務，不宜認定其存在主觀明知。另一種情形是行為人只是將銀行卡予以出讓，綁定的手機仍在自己的手中或者綁定的手機雖不在，但自己仍可以通過其他方式接收到銀行賬戶變動信息。這需要進一步分兩種可能的情形來分析：第一種是行為人可以了解到自己銀行賬戶變動信息的。如果銀行卡經常出現大額資金頻繁結算，行為人在接收到銀行賬戶資金變動信息時，就應當履行合理的謹慎管理義務。否則，行為人在察覺自己的銀行卡存在不合法交易風險時，沒有履行謹慎管理義務，則意味著對于可能的損害結果的發生具有放任心態，存在非難的可能性，①黃現清：《正犯化的幫助信息網絡犯罪活動罪問題研究》，《法律適用》2022 年第7 期?？梢酝贫ㄆ渲饔^上處于“明知”狀態。第二種是如果行為人的銀行賬戶變動金額較小但時間跨度較長。通常，該情形不足以引起行為人對他人利用自己銀行卡從事違法行為的警覺，法律不能苛求行為人過高的謹慎管理義務，因而不能推定行為人主觀明知。

目前，幫助信息網絡犯罪活動罪的行為類型主要是“支付結算”。在筆者檢索的案例中，幫助他人進行支付結算的行為類型占據了53.45%（見圖4）。由于司法實踐中缺乏對相關數額的明確指引，因而亟需對資金結算金額或交易次數作出合理規范?，F有的司法文件僅要求結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象、與實施信息網絡犯罪的行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，進行綜合認定。筆者認為，可以參考《解釋》第12 條第二項的規定進行綜合判定，即對銀行卡的資金流動時間、次數可不予過多考慮，而是要重點關注資金的結算金額，如幾天之內資金的流動總額達到20 萬元以上的；或是以年為基本單元，以任意季度為計算時間單位進行計算，若季度結算平均金額達到5 萬元的，就可以認定應引起行為人的高度警覺。因為根據《解釋》規定，支付結算金額在20 萬元以上的才能構成“情節嚴重”。所以，以結算金額20 萬元為界是具有十分重要參考價值的。

圖4 檢索案例中的犯罪行為類型及案件數量占比②最高人民檢察院：《“幫信罪”知多少？最高檢披露的辦案數據中有這些細節……》，https://www.spp.gov.cn/zdgz/tj/202207/t20220723_567126.shtml，訪問日期：2023 年5 月1 日。

（五）以監管部門告知提醒時間為參照

正如劉艷紅教授所指出的，除了結合行為人的自我認知來評判行為人的明知之外，外部力量的介入和提醒也可以作為判斷行為人是否“明確知道”的重要依據。如果行政部門已經對行為人的行為提出過整改通知、警告乃至行政處罰，那么此時可以認定行為人應該在外部力量的介入下“明確知道”相關行為的性質①劉艷紅：《幫助信息網絡犯罪活動罪的司法擴張趨勢與實質限縮》，《中國法律評論》2023 年第3 期。。那么，行為人是否確實接收到監管部門的提醒信息，對于推定行為人的主觀明知具有重大影響。如果行為人接到監管部門的告知后，仍繼續實施銀行卡、手機卡轉讓行為的，除非其能夠提出相反的證據，否則推定行為人存在主觀明知即具有正當性。②周加海、喻海松：《〈關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2019 年第31 期。以下筆者分別從事前、事中和事后的角度進行分析。

首先，事前的“明知”是指行為人在未轉讓銀行卡、手機卡之前就已經接到監管部門的告知。此時，行為人并沒有實施轉讓手機卡、銀行卡行為，就已經知道了轉讓行為的法律風險。因此，筆者認為，在這種情形下行為人仍實施了銀行卡轉讓行為的，可以推定其“應當知道”。

其次，事中的“明知”是指在轉讓銀行卡、手機卡之后尚未發生支付結算交易前，行為人接到監管部門的告知，如簽署不轉讓銀行卡、手機卡告知書等。也有的行為人沒有簽署此類告知書，對于轉讓銀行卡、手機卡的行為所帶來的法律風險并不知道。但他們在轉讓銀行卡、手機卡后，由于手機卡、銀行卡有異常操作而收到了運營商的告知信息。在行為人收到風險預警后，有關監管部門履行了告知義務。此時，如果行為人沒有立刻終止自己的行為，仍繼續實施的，筆者認為可以推定其為“應當知道”。

最后，事后的“明知”是指行為人已轉讓銀行卡、手機卡且發生數筆支付結算交易后，行為人才接到監管部門的告知。例如，有時在交易已經完成一筆或者數筆后，行為人才接到銀行系統的風險告知，但并沒有立即停止實施相關行為。此時，應如何對行為人的“明知”狀態進行定性？筆者認為，這需要區別對待：在接收到銀行系統告知前，若沒有其他證據證明，就不能推定行為人存在主觀明知；但對于接收到銀行系統告知后，并沒有停止自己行為的，筆者認為可以推定行為人為“應當知道”。

（六）以常識常理常情樸素正義觀為遵循

在一般情況下，行為人本可以依照自身樸素的正義觀、是非觀、價值觀和生活經驗，依據常識常理常情，就很容易判斷他人行為存在非法性。司法實踐中，審判機關常將《解釋》中“其他足以認定行為人‘明知’的情形”與“兩高一部”印發的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》結合起來進行認定。例如，在最高人民法院發布的典型案例“侯博元、劉昱祈、蔡宇彥等幫助信息網絡犯罪活動罪”一案③參見（2018）浙0702 刑初915 號刑事判決書。中，被告人共向他人轉讓銀行卡12 張。除去被告人食宿費用外，純獲利金額為2 萬新臺幣。同時，被告人對本案中存在的一些異常事實均不能作出合理解釋。雖然，被告人辯稱對于轉讓銀行卡的非法性并不知道，但是審理法院結合行為人獲利的金額、轉讓銀行卡的張數以及對于本案中異常事實不能做出合理解釋等因素推定行為人存在主觀明知。

正如陳忠林教授所言，常識常理常情不僅是法治運行的核心，也是作為一名正常人生活在社會中所必備的基本能力。如果一個成年人不具有常識常理常情的基本判斷能力，那么其也根本不會活到現在。④陳忠林：《“常識、常理、常情”：一種法治觀與法學教育觀》，《太平洋學報》2007 年第6 期。筆者認為，法院基于常識常理常情去推定行為人存在主觀明知是合適的。首先，作為一名智力正常的成年人，完全可以根據自己的生活經驗和價值標準意識到他人若要使用銀行卡從事合法合規業務，完全可以自行前往金融機構開戶即可，無需以高昂的價格租借自己的銀行賬戶。其次，對于資金支付結算而言，通常使用一張或兩張銀行卡就足矣，無需租用很多銀行卡。綜上，基于常識常理常情和價值標準，人們很容易察覺到一些異常行為。但是，如若出于金錢等利益考慮，對損害結果的發生采取一種漠不關心、聽之任之的心理態度，那么對行為人而言，就具有了刑法意義上的非難可能性。

一言以蔽之，對幫助信息網絡犯罪活動罪中的主觀要素“明知”應進行實質意義上的解釋。這不僅順應了保障人權的基本理念，而且也與刑法謙抑性理念相契合。司法人員對“明知”的理解是否科學嚴謹，對“明知”的解釋是否正當合理，對于幫助信息網絡犯罪活動罪的準確適用具有十分重要的意義。面對認定行為人“明知”狀態的難題，采取推定方法仍是主流的可行之道。司法實踐中，仍需借助實證化分析和實質解釋方法來總結、發現更多基礎性事實推定素材。當然，對于這些基礎性事實素材仍需有清醒認知，認定時應盡量采取嚴格解釋的方法進行充分論證說理。在事實證據存在疑問時，應采取有利于被告人的原則，盡量保持刑法的克制與謙抑。也就是說，既要做到對公民個人權利的充分保障，又要實現對互聯網犯罪的有效治理，使兩者關系達到適當的平衡?？傊?，對幫助信息網絡犯罪活動罪入罪要素“明知”的理解，不能唯司法解釋，單維、形式化地進行判斷，而是要按照事前、事中和事后的邏輯進行多維、實質化判斷。