論協同行為合意要件的認定

李青

摘 要：合意要件是壟斷協議的靈魂，一方尋求同意且相對人明示或默示同意，雙方達成“一致意愿”。由于協同行為中的合意達成極具隱蔽性且直接證據難以收集，執法機關多依靠溝通證據、經濟證據等間接證據認定協同行為。雖然美國與歐盟均重視溝通證據，但態度上有所差異。在運用間接證據的過程中，溝通證據不僅不可或缺，且具有優位性，經濟證據是對溝通證據的補強?！督箟艛鄥f議暫行規定》第6條第2項規定了溝通證據的兩種情形，“意思聯絡”對合意要件的證明力要低于“信息交流”，“信息交流”對合意要件的證明力則要區別不同情形，私下信息交流對合意要件的證明力要高于公開信息交流。

關鍵詞：合意；意思聯絡；信息交流

中圖分類號：D922.29文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００９ — ２２３４（２０23）11 — ０106 — ０5

競爭損害是一種結果，如何進行判斷，可具體化為兩種反競爭效應：共謀效應和排他效應。［1］共謀效應主要是由壟斷協議所造成，合意要件是壟斷協議

的靈魂。［2］關于合意要件的內涵，我國學界討論不多。美國聯邦最高法院在“煙草案”①指出“經營者存在一個共同目的或共同計劃與理解，或在不法協議中達成一致意見（A Meeting of the Minds），則達成合

意”。歐盟亦有類似的表述，歐盟法院在“拜耳案”②中表述到“主觀因素的存在正是壟斷協議概念的顯著特征，亦即經營者間就市場上實施一項政策、尋求實現一個目標或適用一項行為準則而達成一致意愿（A Concurrence of Wills），可認定構成協議?！笨梢?，美國、歐盟認為合意是指經營者之間應達成“一致意見”或“一致意愿”，包括一方尋求同意且相對人明示或默示同意兩個方面。依據我國反壟斷法，壟斷協議包括了協議、決定或協同行為三種類型，其中具備部分協議特征但不具備完整的協議構成要件，而經營者之間又明確存在排除、限制競爭之意思一致的行為被概括稱為協同行為。［3］由于協同行為中經營者合意的達成極具隱蔽性且直接證據難以收集，如何證明合意成為不同國家或地區執法機關、法院及受害人的所面臨的難點。在我國為數不多的協同行為民事案例中，法院均是以

原告沒有證據證明合意為由判決敗訴。③

面對協同行為合意要件證明難的局面，不同國家或地區普遍采取的措施：一是設立寬大制度，鼓勵經營者舉報對方，增加直接證據取得可能性；④二是利用間接證據證明協同行為的存在，如美國的“附加因素”證明方法。與美國類似，我國《禁止壟斷協議暫行規定》第6條從間接證據的角度規定了認定協同行為的考量要素，其中第1、3、4項可歸為經濟證據，第2項屬于溝通證據。溝通證據是指可以證明參與協同行為的經營者曾見面或以其他方式溝通，但無法描述溝通實質內容的證據。如參與經營者有電話上溝通的紀錄、曾至相同目的地旅行、共同參加同場會議或聚會、備忘錄或紀錄顯示參與經營者曾就價格數量等生產要素進行討論、有內部文件足以顯示經營者知悉競爭對手的價格策略等。溝通證據之外廣泛的情況證據稱為經濟證據，又可進一步區分為行為證據或其他促進行為以及結構證據。［4］認定協同行為的關鍵在于合意要件的證明，而合意要件的證明離不開溝通證據，經濟證據更多的是對溝通證據的補強。如何理解溝通證據在整個證明過程的性質，判斷不同情形下合意要件存在的可能性，攸關協同行為的認定，不可不慎。本文試圖以美國、歐盟的運用為基礎，明確溝通證據在間接證據證明方法中的性質，進而對《禁止壟斷協議暫行規定》第6條第2項進行解釋，以期為執法機關或司法機關提供些許參考。

一、美國、歐盟運用溝通證據認定合意要件的考察

（一）美國

在美國，最早利用溝通證據認定合意的指標性案例系“劇場企業案”①，擁有多家首輪戲院放映權的影片放映商，向8家電影發行商寄出了相同的信函，要求發行商對于拒絕維持最低票價機制的戲院，應停止供應首輪電影。在信函中，影片放映商特意披露了接受信函發行商的名字，即1家放映商可以清楚得知哪些放映商也接到了相同的信函。對此，聯邦最高法院認為本案中的8家電影發行商之間構成協同行為，理由在于：一是本案中的經營者采取了間接溝通的方式，8家電影發行商通過信函知曉了哪些發行商被邀請及邀請的內容為何；二是證據顯示8家電影發行商收到信函后，更改了放映計劃，持續實施2年之久?！捌桨宀ＡО浮雹谑墙陙?，為數不多美國法院運用溝通證明認定協同行為的案件，可以進一步表明美國法院對溝通證據的態度。該案中的4家平板玻璃及車用玻璃的制造商被控實施協同行為，共謀固定產品價格。經營者被控以同數量或同幅度的方式提高目錄價格。聯邦第三巡回上訴法院認為“認定協同行為最重要的證據并非經濟型證據，而是實踐中表現出來的不競爭合意。這類證據可能涉及傳統的共謀慣用指標，或者能證明被告曾聚會并相互確認參與共同行為”，在平板玻璃產品這個部分，經營者被查證曾進行一連串的見面與溝通價格，相互知悉對方價格決策，此等敏感信息絕非可以通過公開渠道獲知，因此第三巡回上訴法院在綜合所有間接證據的基礎上，認定經營者之間存在合意要件，故就平板玻璃產品部分，判決發回原地方法院審理。從本案中巡回上訴法院的判決可知，溝通證據的作用，在于將經營者間內在的意向，“表現”于外而令人客觀可見，判決整體邏輯顯示，如果有明確的經營者間溝通證據存在，會大大提升法院對經濟證據的采信程度。

（二）歐盟

對于協同行為的認定，歐盟非常重視經營者之間主觀上是否存在“明知以實際合作取代競爭”，只有證實經營者之間曾經直接或間接接觸，形成了主觀上的共識，協同行為方能成立。［5］如果欠缺溝通證據，合作的對象將含糊籠統，無從確認哪些經營者“明知”地彼此進行合作，協同行為根本無從實現。在“染料案”③中，執委會認定染料業者間的平行行為構成協同行為，認定的證據包括：染料業者商品漲價的幅度與漲價的時間點相近、總公司將漲價的指示寄送給分公司的時間點相近，以及染料業者分別在法國巴塞爾及倫敦聚會的紀錄。執委會掌握的證據顯示，經營者有彼此協調價格的機會。在“T-Mobile公司案”④中，荷蘭法院請求歐洲法院先行裁決，詢問“如果經營者只會面一次，是否可以認為其會導致協同行為的結果？一次會面，協同行為能否成立因果關系？或者協同行為必須是經營者長期而一定程度規律的互動始能成立？”對此，歐盟法院回復“即使在單一場所的一次見面，也滿足接觸的要求，符合溝通接觸與協同行為之間的因果關系?！痹凇皻W洲食糖市場”案⑤，歐盟法院表示，經營者間的合作協調不以事前計劃為必要，只要有意直接或通過第三人間接接觸，影響其他競爭者或對競爭者透露自身的行為，就足以構成協同行為。整體而言，歐洲法院在多起案件中一再表示經營者披露自己的決定或未來的意向、行為路徑或計劃，使其他競爭者決策時有機會考慮該信息，降低了市場的不確定性，就足以構成相互接觸的要件，規律而持續的信息交流尤其如此。

二、溝通證據在間接證據證明規則中的定性

雖然美國、歐盟利用溝通證據認定合意要件的案例不在少數，均認定溝通證據的較高的證據價值，但對于溝通證據在間接證據證明規則中的定位有不同觀點，應予以厘清。

（一）溝通證據的間接性

《禁止壟斷協議暫行規定》第6條列舉了4項考慮要素，其中第2項規定“經營者之間是否進行過意思聯絡或者信息交流”，是否意味著只要經營者之間有過意思聯絡或者信息交流，就存在合意？對此本文持否定立場。理由如下：一是意思聯絡或者信息交流屬于溝通證據，屬于間接證據的一種類型。所謂溝通證據，就美國與歐盟的經驗來看，不必然是直接接觸，亦可以通過第三人或以其他方式接觸、溝通，條件或門檻非常寬松。它只能證明經營者曾經有過見面接觸、溝通的機會，對證明經營者之間有過溝通的事實而言，其為直接證據，但對于協同行為合意要件的認定而言，其是間接證據；二是就合意要件的內涵而言，無論美國、歐盟，均強調“一致意見”或“一致意愿”的核心內涵，一方尋求同意，還包括另一方應表示明示或默示同意。意思聯絡或者信息交流客觀上呈現了經營者有事前意思交流的機會，但經營者是否形成“一致意見”或“一致意愿”則還需要結合其他相關證據，如實施了一致性行為。換言之，單獨的意思聯絡或者信息交流并不直接等于“合意”，但欲認定經營者之間存在合意，必須以意思聯絡或者信息交流為前提。

（二）溝通證據的不可或缺性

在運用間接證據認定合意要件的過程中，相關機關能否在欠缺溝通證據的基礎上，完全依賴經濟證據認定經營者之間存在合意？對此，美國與歐盟有不同的答案。美國法院更為看重的是經濟證據，溝通證據的存在并非不可或缺。而歐盟法院則強調溝通證據的不可或缺性，哪怕只有單一場所的一次接觸或溝通過的機會。本文認為在運用間接證據認定協同行為的過程中，溝通證據的存在不可或缺。從經驗法則來看，經營者的內心意思存在內心，若未顯示于外，很難確認當事人主觀上已達到“合意”的程度。溝通證據的存在，符合一般人對“合意”要件的認知，即人與人之間能成立意，通常會有事前接觸、溝通的過程。試想兩家經營者完全不曾接觸或溝通，甚至連接觸、溝通的機會都沒有，要認定其行為必定出于合意的結果，實在違背一般人日常社會生活的認知與通念。

（三）溝通證據的優位性

由于美國及歐盟對溝通證據的態度差別，導致了溝通證據在整個證明過程中是否具有主導性有所差異。美國法院通過經濟證據排除經營者單獨行為的可能性，溝通證據的作用在于補強。而歐盟法院則認為溝通證據具有主導性，經濟證據的作用在于補強。本文贊同歐盟法院的觀點，從論理角度而言，相較于溝通證據，經濟證據的不確定性更大，溝通證據運用應具有優位性。理由如下：首先，解釋上的不確定性。面對經濟證據，執法機關會面臨解釋上的難題，僅僅依靠經濟證據，可能作出經營者有合意與無合意兩種完全相反的解釋，以寡占市場結構下的價格預告行為為例，針對競爭對手的漲價行為，經營者往往選擇跟漲。針對跟漲行為的一致性行為，存在兩種解釋，一是基于合意的產物；二是寡占市場的相互依存性導致的結果，是經營者維護自身利益的正當舉措。此時執法機關必須求助于溝通證據。經濟證據的利用雖然可以抽象地說明執法機關決定的邏輯，通過相關經濟理論及模型進行合意認定的闡釋，但執法機關或法院仍然苦于統一解釋標準的缺失；［6］其次，經濟證據證明力的不確定性。從美國的經驗來看，執法機關以經濟學的理論與模型，推理與演繹出抽象的合意要件，但應考量哪些經濟證據，及這些經濟證據對合意的證明力如何，至今莫衷一是。事實上，經營者所處產業的市場結構、面臨的競爭狀況、自身的市場績效，均會對是否有違自身利益和經濟理性的解釋產生影響，進而造成不同案件中相同經濟理性證據的證明力迥然不同，在一個產業被認為可以作為協同行為存在的經濟理性證據，在另一產業難以直接比附援引。因此，在間接證據證明規則中，經濟證據應是對溝通證據的補強。

三、“意思聯絡或者信息交流”的解釋

依據我國《禁止壟斷協議暫行規定》第6條規定第2項的規定，我國的溝通證據可以表現為“意思聯絡或者信息交流”兩種情形，基于合意認定的證明力，對其的解釋應有所不同，分述如下：

（一）“意思聯絡”的解釋

所謂意思聯絡是指經營者曾經有機會接觸，如出席同一場會議或聚餐等，無法確切得知經營者之間接觸的內容，如果能夠得知經營者之間接觸的內容，可能會構成“信息交流”。意思聯絡只能夠證明經營者確實存在接觸的事實。就合意要件的證明力而言，意思聯絡要低于信息交流，對于合意要件的認定應更加謹慎。一方面，在現實的世界中，同行業者不可避免會有接觸，如主管部門或行業協會組織的座談會，這些接觸往往存在合理的商業理由；另一方面，從意思聯絡→信息交流→達成合意，其應是一個遞進的過程，經營者出席同一場會議或聚餐，有過接觸或溝通并不意味必然會進行交流，即使形成信息交流，也不一定會達成合意。但如果存在下列情形時，如經營者的接觸或溝通是在秘密的場合進行，或經營者意思聯絡后，開始同步調整其經營行為，呈現出一致性的外觀，執法機關應重點關注，不僅要密切注意經營者之間的調整行為，還需要搜集經濟證據。從經濟合理性的角度對是否存在合意要件展開綜合研判。

（二）“信息交流”的解釋

相較于“意思聯絡”，“信息交流”意味著經營者不僅曾經接觸或溝通，更將彼此擁有的信息提供給對方。經營者之間的“信息交流”必須具備何種形式或內容，方能讓執法機關認定合意要件的存在？反言之，如果信息交流不可避免，經營者如何行事才不會引發合意要件的認定？本人認為從交流方式而言，可區分為間接交流與直接交流。如果經營之間的信息交流并非直接展開，而是通過交易相對人實現信息交流時，能否認定雙方可能達成合意。假設經營者為獲取更好的交易條件，將從A供應商獲得的價格信息提供給B供應商，要求B供應商給予較佳的交易條件，如此反復，供應商A、B可能均獲知對方價格信息，此時雙方應否構成合意？本文認為此種情形無法認定雙方達成合意，不符合一方尋求同意且相對人表示同意的要求。此種情形類似于低價保證，賣方向買方保證，如買方發現其他競爭者有更便宜的價格，賣方將提供同等或更便宜的價格，重點應該在于為何經營者同時采取低價保證的策略，經營者的信息傳遞不過是低價保證的必要組成部分。但如果供應商B欲向A確認客戶所述是否為真實而轉而向B詢問價格，經營者私下主動交流該信息時，說明雙方達成合意的可能性較高。直接交流則可以區分為私下交流及公開交流兩種場合，場合的選擇意味著經營者主觀上對交流的態度不同，以下將分別討論這兩種情形下合意認定的可能性：

其一，私下信息交流，是指經營者之間私下不公開的接觸，如閉門會議或隱秘聚餐時發生的溝通，私下場合的信息交流顯然更有理由讓人懷疑合意的形成。一般而言，經營者私下信息交流的內容難以為執法機關所獲知，但執法機關通過其他渠道，如寬大制度下經營者的舉報，得知他們私下交流的內容，應根據交流內容的種類與詳細程度進行評價。如果交流的內容屬于敏感信息，如價格、數量、經營計劃等，且交換信息的內容詳細到經營者可以預測彼此未來的行為，可以直接證明經營者之間存在合意。而如果執法機關無法獲得私下交流內容，或交流的內容無關敏感信息，則需要觀察交流前、后經營行為是否發生變化，綜合經濟性證據，認定經營者之間是否達成合意。值得注意的是，假設在一場私密聚會中，經營者陸續陳述各自價格意圖，其中某位經營者未做任何陳述，保持沉默，是否可以此抗辯其未與其他經營者有過溝通。不可能形成合意？本文認為之所以將“意思聯絡或者信息交流”作為間接證據，正是由于其無法直接證明經營者之間形成了“一致意見”，如果有直接證據證明經營者之間存在合意，則無需動用第6條。因此對于無論保持沉默或陳述價格，均無法認定合意要件的存在，執法機關需要考慮經營者交流前所為的行為、交流后的經營所為，審查經營者自證行為合理性的理由，綜合經濟性證據，方能給出最終的判斷。對于經營者而言，閉門會議或聚會時，應盡量避免談論價格、產品數量、銷售計劃等敏感信息，這些信息的交流，縱使未達成合意，甚至未予任何表示，均會引起執法機關的疑慮。

其二，公開信息交流是指外觀上并非向固定經營者，而是向不特定的人傳遞信息，典型如經營者公開自己的經營行為，如預告調漲價格、投資計劃或調整管理層等。相較于私下信息交流，公開信息交流讓人懷疑合意形成的可能性要低得多。對于公開價格是否可以認定出合意，學者有不同觀點。有學者認為合意認定的重點在于行為的意圖，當經營者采取公開價格或其他信息的情況下，縱使經營者公開宣布的內容包含定價意圖，仍未傳達合意所必需的信息，在缺少更多證據顯示經營者的公開內容有與其他經營者共同行動的意圖時，并不能區分平行行為與協同行為［7］。反對的學者則認為公開宣布價格仍可能有共謀合意的存在，如果經營者的競爭對手嗣后跟隨協調定價符合其最佳利益時，可以認為有合意的存在［8］。本文認為雖然對公開信息交流認定合意要件原則上應持謹慎態度，但就合意的內涵而言，無法排除經營者利用公開信息交流達成合意的可能，一方采取公開信息交流的方式，另一方則可以通過行為予以回應。對此，可從兩個角度觀察公開信息交流認定合意要件的可能性：一是觀察宣布的內容能否促進經營者之間合意的形成?，F實中，最為常見的是價格的公開預告行為，就促進合意形成的角度而言，有兩種情形值得關注：一是預告成交價格促成合意的可能性大于預告目錄價格。目錄價格具有廣告性質，買方通過目錄價格，可以推測商品價格的上限，再加上采購量、付款方式與運輸倉儲等交易條件的考慮，即可推算合理價位，并進而與賣方議定交易價格。成交價格則是買賣雙方之間實際達成交易的價格。以間接證據的強度而言，由于預告目錄價格主要目的在于提升市場效率，目錄價格的公告信息并不必然影響市場競爭與經營者的實際成交價格，反之，經營者如果想通過價格預告行為去塑造出一個漲價的環境，就必須事前公告成交價格而非目錄價格。原因在于即使產品目錄價格相同且產品同質，但成交價格也會因折扣多寡、付款條件、包裝差異、是否代墊倉儲與貨運費用而有不同。何況在異質產品的情形下，各經營者產品特性與規格均不相同，更使成交價格與目錄價格的差異擴大，以致各經營者產品價格難以比較，經營者因而無法取得共識，協調出一致的壟斷價格?？梢?，就間接證據的證明力而言，公告成交價格大于公告目錄價格；二是不具有約束力的價格預告行為促成合意的可能性大于有約束力的價格預告行為。如果預告價格上漲具有拘束力，如通過媒體公開進行，致使公眾周知而無法撤銷，預告價格即具有約束力。如在歐盟的“木漿紙案”①中，歐洲法院發現紙漿業者所預告的價格（報價）幾乎未曾改變或撤銷，以致下游客戶將其報價視為一種可信賴的價格，即價格預告行為對賣方具有約束力。此時其對競爭會產生兩個方面的影響：一是就“木漿紙案”的事實來看，事后實際成交的交易價格大多低于其事前公告的價格，可見市場上仍然存在價格競爭；有拘束力的預告價格可減少許多買賣雙方交易時所面臨的不確定性。如當價格預告后，市場需求突然增加，賣方事前所預告價格可減少買方面臨成本波動的風險；反之，當市場需求突然減少，買方亦可依據預告的價格，要紙漿業者給予折扣。此種價格調整模式自然具有一定的效率，因此不具有約束力的價格預告行為證明力大于有約束力的價格預告行為。二是宣布的內容對于市場上的消費者是否具有急迫性或必要性。表面上看，經營者的信息是向所有人公開，包含消費者、交易相對人及競爭對手，但如果公開的信息對于消費者或交易相對人毫無用處，即不會影響消費者或交易相對人的選擇時，且經營者的行為有違自身利益，則經營者公布信息的目的則很有可能為尋求合意，此時還需觀察信息公布前后競爭對手的行為。

四、結語

在處理聯合行為合意要件的證明上，不同國家或地區的執法機關普遍面臨難以取得直接證據的困難，因此經常依賴間接證據并運用推理間接證明合意的存在。任何單一的間接證據，都對結論欠缺決定性的解釋力，因此各項間接證據的綜合判斷至為重要。相較于經濟證據，溝通證據更應為執法機關所關注，雖然溝通證據只能證明參與經營者曾見面或以其它方式溝通，未能描述溝通的實質內容，但溝通證據，對于提升經濟證據的解釋力，以及認定結果的可信度，大有幫助。未來我國執法機關在運用間接證據推定協同行為的過程中，應重視溝通證據的定位，避免出現誤判。

〔參 考 文 獻〕

［1］焦海濤．反壟斷法上的競爭損害與消費者利益標準［J］．南大法學，2022（02）．

［２］吳秀明．聯合行為理論與實務之回顧與展望［J］．月旦法學雜志，2001（03）．

［３］江山．反壟斷法上協同行為的規范認定［J］．法商研究，2021，38（05）．

［４］［6］OECD．Prosecuting Cartels without Direct Evidence of Agreement［J］．OECD Journal Competition Law and Policy，2009，9（2）.

［５］Albertina Albors-Llorens．Horizontal Agreements and Concerted Practices in EC Competition Law：Unlawful and Legitimate Contacts between Competitors［J］．Antitrust Bulletin， 2006，51（4）．

［7］William H. Page.Communication and Concerted Action［J］．Loyola University Chicago Law Journal，2007（38）．

［8］Joseph E. Harrington.Posted Pricing as a Plus Factor［J］．Journal of Competition Law & Economics，2011，7（1）．

〔責任編輯：楊 赫〕