NFT背景下的著作權法困境及應對

段存廣 欽青 姜南

摘 要：數字經濟熱潮下，傳統紙媒受到沖擊，NFT數字作品與數字出版平臺相結合，使數字出版者兼具出版方和網絡服務提供者多重身份屬性。數字版權法律制度的穩定性與科技的快速發展之間表現出一定的不適應性，而區塊鏈、智能合約等新興技術的應用卻為數字出版行業的發展帶來便利。NFT的技術特征可以解決數字作品的登記確權問題，控制NFT數字作品在轉售過程中數量的唯一性，為構建數字所有權以及發行權在數字環境中的延伸適用提供了可能?！叭ブ行幕苯灰啄Ｊ较?，創作者和傳播者的身份發生轉變，數字出版者具有了新的角色定位。為應對NFT技術帶來的交易風險，數字出版平臺內應當構建更為高效的著作權許可使用模式，同時對作品的鑄造者及購買者盡到相應的告知義務。

關鍵詞：數字出版 NFT數字作品 發行權 著作權許可 注意義務

在藝術品數字化興起的浪潮中，NFT數字藏品引起廣泛的關注和討論。Confirmation與Coin Market Cap的調查顯示，市場上14個NFT交易平臺的總交易量由2020年的8570萬美元上升到2021年的196億美元，增長接近23000%[1]。2021年3月11日，佳士得首次拍賣NFT藝術品便以6930萬美元成交（約4.5億人民幣）。此后，巨額的NFT藝術品交易不斷涌現。

在NFT數字藏品交易如火如荼開展的同時，爭議也隨之產生。2021年11月，米拉麥克斯影業（Miramax Films）正式向美國加利福尼亞州中區法院遞交訴狀，指控著名導演昆汀·塔倫蒂諾（Quentin Tarantino）關于《低俗小說》的NFT發行侵害了其商標權和著作權并構成不正當競爭。2022年4月20日，杭州互聯網法院依法公開開庭審理“胖虎打疫苗”國內NFT侵權第一案，就NFT數字藏品的著作權侵權糾紛案件做出一審判決。在NFT數字藏品尚未有明確的法律條文予以規制的情況下，如何對NFT數字作品進行保護？NFT技術的應用將對數字出版造成何種影響？這些問題仍亟待學界和業界予以回應。

一、NFT在數字出版中的應用

（一）數字出版與NFT數字作品

1.數字出版的內涵

依據新聞出版總署在《關于加快我國數字出版產業發展的若干意見》中的概念：“數字出版是指利用數字技術進行內容編輯加工形成數字化作品，并通過數字化手段傳播的一種新型出版方式?！痹趥鹘y出版模式下，數字內容的載體較為單一，作品的出版往往需要消耗大量的人力、物力。而數字出版的主要特征為內容生產數字化、管理過程數字化、產品形態數字化和傳播渠道網絡化。[2]隨著數字出版產業的進一步發展，數字作品的形態和消費方式不斷演變，數字唱片、游戲場景、虛擬角色等新型數字商品成為數字出版和交易的對象，IP授權的營業收入占比越來越大。傳統出版編輯的出版服務增值性，主要體現在對作品素材進行審讀、選擇和加工的出版服務，而數字出版的優勢主要體現在創作主體的多元化、閱讀及傳播的便捷化。數字網絡技術的更新催生了各類數字作品，不同于紙媒時代作品的傳播，依賴一定的技術條件，數字作品在網絡環境中能夠迅速復制并廣泛傳播，作品的傳播范圍往往脫離著作權人的預期，盜版現象屢見不鮮。

2.NFT與NFT數字作品

NFT作為區塊鏈的延伸應用，是區塊鏈（數位賬本）上的一種數據單位，每個代幣可以代表一個獨特的數碼資料，用來標記區塊鏈上特定數字內容的元數據。[3]依據NFT交易平臺OpenSea的觀點，NFT是開放式數字經濟的基本要素，帶有全新的財產屬性，能夠確定權屬、跨程序操作。[4]當數字商品的信息被上傳至區塊鏈后，借助區塊鏈分布式存儲和哈希算法，生成后的NFT數字商品具有不可篡改、可溯源、唯一性和可證明的稀缺性。每一筆交易均記錄在公共賬本中，使得NFT的歷史交易記錄公開且固定，能夠追溯到發行者和購買者的信息。每一個NFT所映射的特定區塊鏈上獨一無二的序列號保證了NFT的唯一性，同時發行者還可以對特定NFT數字商品的供應數量設置上限，以此保證NFT數字商品的稀缺性，這也構成NFT具有市場價值和流通交易的前提。

數字資產是經過二進位編碼的任何被授權使用的文字或媒體資源，包括文字內容、圖片和多媒體[5]，NFT數字作品屬于數字資產，同時附著于NFT之上的數字作品歸屬于著作權法的保護范疇。國內外現有的NFT應用場景涉及音樂、游戲、視頻、圖片等領域，NFT和數字作品的結合可以與著作權法中的音樂作品、攝影作品、美術作品、視聽作品等多個作品類型相對應。NFT數字作品與普通的數字作品不同，非同質化通證NFT即為區塊鏈上的令牌，區塊鏈數字商品是被令牌標識的特定的數據或物品，NFT數字作品則是指被標識的具有“獨創性”的數字作品。NFT技術是針對商品數字化或者交易對象數字化的技術實現方式，在區塊鏈和智能合約技術背景下，將NFT技術應用于數字出版中，可以很大程度上解決網絡環境中存在海量復制件且不可溯源所導致的數字作品或虛擬財產無法確權這一難題。

（二）NFT數字作品的出版及交易

1.NFT交易平臺的運營模式

根據各NFT平臺不同的開放程度，可以將各NFT交易平臺劃分為邀請創作平臺和自由創作平臺。邀請創作平臺（PGC）對創作者采取邀請制或申請制，創作者往往具備專業知識和技能，創作內容的質量普遍較高，國內以鯨探為代表，國外以Zora為代表。自由創作平臺（UGC）不對創作者設限，平臺用戶均可創作內容自行上傳，國內以Bigverse為代表，國外以OpenSea為代表。NFT平臺會根據作品本身的IP價值及其他因素，在該平臺首頁通過banner圖或者“推薦”欄目進行NFT作品推薦。從平臺的盈利模式來看，NFT交易平臺通常在鑄造作品時收取gas費，并在每次作品交易成功后收取一定比例的傭金。無論何種類型的創作平臺，作品一經鑄造即成為商品，該鑄造過程類似于傳統作品的排版、編輯，NFT數字作品的出版即將鑄造完成的NFT數字作品上傳至NFT交易平臺，面向公眾予以出售。因此，有學者認為[6]，NFT數字作品交易平臺不僅是促成交易的中介平臺，還扮演著網絡出版者的角色，在事前審查階段具有一定的審查義務。

2.“去中心化”的交易模式

“去中心化”指信息由單一中心向外按層級傳遞的模式在互聯網環境下逐漸向多中心、無層級、同步快速方式轉型。[7]新興媒體技術及區塊鏈的應用弱化了傳播者在版權交易中的地位，創作者和使用者之間可以直接進行交易，分布式技術可以幫助消費者快速獲取數字作品的權屬及交易信息。在“去中心化”的交易模式下，公有鏈下各數字出版平臺的數據可以實現互通共享，能夠有效避免第三方平臺對交易數據的壟斷。區塊鏈技術維護每一個交易主體的獨立平等地位，最大限度擺脫第三方平臺對交易的束縛[8]，提高數字版權的交易效率。

二、NFT數字出版中發行權的適用

（一）發行權與復制權、信息網絡傳播權的區分

NFT創建者在鑄造NFT數字作品的過程中，終端設備中存儲的數字作品被復制到網絡服務器，若該NFT創建者并非著作權人或未經著作權人的許可即侵犯著作權人的復制權。其后NFT交易平臺發行NFT數字作品，在網頁上展示NFT數字作品，使公眾可以在個人選定的時間和地點獲得作品，屬于信息網絡傳播權控制的交互式傳播行為。

NFT數字作品的發售行為是否落入發行權的規制范圍尚存有爭議。發行權是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件。然而正如前文所述，NFT數字作品已經具有不同于網絡環境中一般數字作品的特征，其出版實現了與傳統物質載體類似的作品交易結果。因此筆者認為，在網絡環境中不應完全否認發行權的適用，但是應當與信息網絡傳播權以及復制權的內容進行區分，信息網絡傳播權中的“使公眾獲得”僅指作品內容的可及性，并不關注受眾能否實際獲得作品，而發行權中的“提供作品”同時包含作品載體權屬的轉移。實施復制行為與發行行為的目的和效果不同，復制行為的效果是形成作品的復制件，至于該復制件是否以轉移所有權的方式向公眾提供（即“發行”），則在所不問[9]。信息網絡傳輸完全建立在復制的基礎上，因此當作品在網絡環境中的復制行為僅構成發行行為或交互式傳播行為中的一個步驟，應當被信息網絡傳播權和發行權所吸收。

（二）發行權窮竭原則在數字出版中的延伸適用

《著作權法》為實現物權人與著作權人之間的利益平衡，規定了發行權窮竭原則，并對著作權人所享有的展覽權予以限制，然而隨著數字出版的興起，發行權窮竭原則能否在數字領域內延伸適用引發廣泛的爭議。

1.域外發行權窮竭原則的適用

若將發行權延伸至網絡環境中的數字作品，為平衡著作權人與社會公眾之間的利益，是否應當同樣適用發行權用盡原則，各國采取了不同的做法。美國版權法中發行權延伸至網絡環境，同樣適用發行權用盡原則。但在美國國會唱片公司訴ReDigi公司案中，法院認為發行行為伴隨著復制行為[10]，適用發行權用盡原則將影響著作權人復制權的行使。上訴法院特別指出，復制是指在另一個新的載體上重復再現作品，至于產生新的復制物的同時，原來的副本是否刪除，作品的數量是否增加，與是否構成復制行為無關。在歐盟聯邦法院最終判決Tom Kabinet二手電子書案中，法院認為電子書轉售不適用權利用盡原則。歐盟法院認為在線下載提供電子書的行為不屬于2001/29/EC指令第4（1）條的發行行為，因而不受權利用盡制度的規制，權利用盡原則僅適用于物理/有形副本的發行（distribution）。歐盟法院進一步指出，在線下載電子書應歸屬于同一指令第3（1）條的“向公眾傳播”的行為。

2.對數字出版中轉售和展覽的規制

在我國涉及數字作品轉售適用發行權用盡原則的典型案例代代讀公司訴阿帕比公司、國家圖書館著作權侵權糾紛案中，法官認為在類似于實體發行的網絡環境中可以適用“權利用盡原則”。NFT數字作品在技術上實現了轉售過程中數量的唯一性，為促進數字作品二次交易市場的活躍度，提高數字版權的交易效率，保障社會公眾作品的可及性[11]，應當將發行權用盡原則適用于數字作品的二次交易中。

在數字出版過程中，NFT數字作品往往作為數字藏品進行銷售，NFT數字作品的所有人在網絡環境中向他人展示其所擁有的NFT數字作品屬于信息網絡傳播權規制的行為，而《著作權法》中并未規定信息網絡傳播權的限制。因此，應當在NFT數字藏品交易前，在合同中明晰是否包含信息網絡傳播權的移轉或許可。當著作權合同中并未明確約定時，可以類推適用《著作權法》第二十條對美術、攝影作品展覽權的限制，或選擇通過默示許可制度對轉售時產生的糾紛進行規制。著作權法下不同權項控制的作品利用行為有所不同，因此在數字出版中需要根據不同階段的行為在著作權法對應具體的權項并對權利內容做出明晰的解釋。

三、NFT數字出版的風險及應對之策

（一）NFT數字出版及交易面臨的風險

1.NFT數字作品的來源不明

著作權法中的作品適用自動保護原則，著作權登記也僅對作品進行形式審查，因此即使NFT數字作品在區塊鏈中的交易明晰可查，一旦NFT數字作品在鑄造及上鏈前在授權充分性、標的權益等方面存在問題，其后的流轉交易都將存在權利瑕疵。由此不僅將破壞交易主體以及涉案平臺已經建立的信任機制，還將嚴重損害交易秩序的確定性以及交易相對人的合法權益，導致交易雙方糾紛頻發，動搖NFT商業模式下的信任生態。[12]區塊鏈的架構依賴于匿名機制，以此來保護隱私結點，雖然公眾能夠看到所有的交易，但看不到相關的身份信息。為避免用戶在交易過程中發生上述資產安全風險，NFT交易平臺在NFT數字作品出版前需要履行安全保障義務，對用戶進行實名化認證。同時，平臺對鑄造時所登記的著作權人，需盡到提示說明的義務，要求其承擔相應的權利瑕疵擔保責任，對于其后NFT作品流轉過程中由此引發的著作權侵權承擔連帶責任。

2.NFT數字作品交易與版權合意分離

合同法對當事人之間的交易模式予以規范，允許當事人依其意思加以改變，保護當事人之間的信賴與期待。版權交易需要雙方當事人之間達成合意，依據我國《著作權法》的規定，著作權的轉讓和許可需要訂立書面合同，需要以書面形式完成上述合意。NFT數字作品通過NFT交易平臺上的智能合約技術自動執行交易規則，智能合約是由底層代碼構成的可被自動執行的程序，并不包含當事人一致的意思表示或要約承諾，只能作為執行交易雙方合意的工具。因此，僅通過智能合約的形式自動完成NFT交易并不代表作品的版權交易也一并完成，NFT本身并無法提供版權許可或版權轉讓。

（二）法律層面的應對措施

1.設置數字作品創作者的重復收益權

作品的創作、傳播、使用三個環節缺一不可。從創作者和傳播者之間的關系來看，契約自由建立在雙方當事人地位相對平等的預設之上，創作者和傳播者往往在著作權合同締約階段就暴露出利益失衡的現象。在數字出版過程中，數字出版者需要進行產品設計、內容審核、產品運營、售后服務等多個環節，掌握專業傳播技術和渠道的數字出版者通常在著作權交易市場中占據優勢地位。因此，部分創作者在同數字出版者簽訂著作權許可或轉讓合同時難以充分實現其著作權。

在NFT技術背景下，部分NFT交易平臺已經支持運用智能合約技術設置交易版稅的比例，從而保證創作者能夠從自己所創作的數字作品的每一次交易中賺取一定份額的傭金。智能合約的可編程性也使其可以通過編碼擁有更多特性，為NFT版權交易設置出更多個性化的場景或條件。[13]作品的原始創作者無需對每一次作品的流轉進行關注，即可自動獲取溢價分成，原著作權人的信息也不會隨著作品的多次流轉而模糊消失。數字發行權一次用盡的立足點在于社會公共利益，為了彌補著作權人的利益損失，充分保護數字作品創作者的權益，應當設置重復收益權，允許其對后續的轉售享有一定的權限和范圍，以便從中收回創作成本，適當獲取利潤。

2.為數字出版者設定合理的注意義務

在國內NFT侵權第一案中，法院認定NFT交易平臺為網絡服務提供者，應當對內容上傳者負有更高的注意義務。一方面為了對信息網絡時代的版權侵權行為進行規制，另一方面為了限制網絡服務提供者的責任，我國先后在《信息網絡傳播權保護條例》《電子商務法》《民法典》中規定了通知—刪除制度。隨著算法、大數據等新技術的出現以及互聯網環境下版權侵權行為的頻發，避風港規則能否適應互聯網產業的最新發展，成為國際社會共同關注的議題，2019年歐盟通過的《數字單一市場版權指令》對避風港規則做了重大調整，引入版權過濾義務，顛覆了傳統的通知—移除規則。

注意義務雖然和信息管理能力相關，卻不完全取決于信息管理能力，還與數字出版平臺實際的商業模式有關，需要在個案中予以判斷。[14]在“愛奇藝訴字節跳動”案中，一審法院認為，字節公司以其服務特點和技術優勢幫助用戶在移動互聯網上高效率地獲得更多的曝光和關注的同時，也為自身獲取了更多的流量和市場競爭優勢等利益。正因為存在獲取更多優勢、利益與帶來更大侵權風險并存的上述情況，字節公司與不采用算法推薦、僅提供信息存儲空間服務的其他經營者相比，理應對用戶的侵權行為負有更高的注意義務。同樣，在采用邀請制或申請制模式的NFT數字出版平臺中，由于NFT交易平臺需要對創作者的身份進行審核以保證作品質量，同時從每次的交易中獲取經濟利益，因此理應盡到較高的注意義務，采取合理措施防止侵權行為的發生。在NFT鑄造以及數字內容發布時，數字出版平臺應當告知鑄造者需要承擔相應的權利瑕疵擔保義務，當用戶購買NFT等數字作品時，應當對許可內容及許可權項進行告知。對于提供NFT數字作品交易服務的數字出版平臺，應結合交易模式、技術特點、平臺控制能力、營利模式等方面綜合評判數字出版者的審查義務及責任邊界。

（三）政策層面的應對措施

在著作權產業的分工中，創作行為被認為是最能體現智力勞動的環節，也是最不可替代的部分，正如有學者所言，“作品必須把帶有獨一無二天資與能力的個人智慧體現在創作活動中并把它的光輝展現出來”[15]。作品得以創作是著作權產生的前提，而后續權利的行使、作品經濟價值的實現本質上又依靠作品的廣泛傳播，文化產品豐富的利用和消費方式使得著作權的權利價值不斷增值，得益于出版社、錄音錄像制作者、廣播組織等眾多傳播者和消費者的加入，一個完備的著作權交易市場得以構建并有效運行，從而進一步激勵作品的創作、傳播與消費。[16]因此，在數字出版行業政策的制定過程中除了保護創作者的權益，還應當考慮創作者、傳播者、使用者之間的利益平衡，這里的創作者不僅指初始創作者還包括二次創作者。

1.創作者層面

為使NFT數字作品交易市場得以有效運行，維護交易市場中各方主體的權益，可以采取以下應對措施：第一，激勵作者將部分財產性權利讓渡給版權運營平臺、把部分經濟利益以鄰接權的形式讓與傳播者，借助版權運營平臺和傳播平臺的專業素養與專業經驗等更好地實現作品的物質與精神價值。[17]第二，數字出版者應當設計多元的版權運營模式，加強作品IP與其他領域的合作，充分激發作品的價值。與此同時，在NFT數字作品各項權利運行與流轉過程中，同樣需要考慮作者的意愿、保障作者的權益。例如，在簽訂出版合同的過程中遵循合同自由原則，為合同雙方設定公平合理的權利義務。第三，應當充分發揮著作權集體管理組織的作用。著作權集體管理組織設立的目的是幫助作者充分行使權利，因此，當創作者相較于傳播者處于弱勢地位時，為避免二者利益失衡，可以利用著作權集體管理組織的談判優勢為創作者爭取更大的收益。

2.行業層面

在NFT背景下，為提高NFT數字作品的交易效率，數字出版行業應當注重以下方面：第一，加快形成以知識共享協議為代表的開放著作權許可制度基礎。該制度是信息復制傳播市場對于“互聯網+”時代的回應，在CC許可協議中，許可人主要從署名（BY）、非商業性使用（NC）、禁止演繹（ND）、相同方式分享（SA）四個方面對授權內容做出一定的限制，即權利人可以自行選擇對外授權的程度和條件，被許可人在使用作品時雙方即達成版權許可合意。在NFT作品的交易過程中往往涉及發行權、信息網絡傳播權等多種權項，對于創作者來說，采用CC許可協議的方式可以擴大作品的傳播范圍，當被許可人希望進行商業性使用時，可以聯系許可人單獨就該作品的商業性使用達成協議以獲得相應授權，由此保證許可人收益的同時擴大作品的傳播。第二，數字出版行業應當加快構建靈活、易懂的著作權許可協議模板，數字出版平臺可以在創作者簽約入駐時給予其相應的許可模式選項，對于協議內涉及權屬以及其他與著作權人利益有重大影響的條款，盡到相應的提示和說明義務。在技術層面，平臺內的技術支持方可以通過算法提供計算機可讀權屬及許可信息的作品。數字技術和知識共享協議的結合將有效提高作品的交易效率、擴大作品的傳播范圍。

四、結語

目前，NFT的應用場景已擴展到體育、藝術、游戲、域名等多領域，其蘊含的收藏價值及投資價值使得NFT數字作品快速向交易市場進發，推動版權產業向著版權數字化、數字化版權的方向發展。區塊鏈、智能合約技術的應用，為數字版權的交易與保護提供了新的可能，數字出版者在應用新的技術手段提高版權交易效率的同時，應當注重保護底層數字作品的著作權。NFT是建立在虛擬貨幣原生基礎上的高風險溢出產品，可能存在諸多法律風險如侵權風險、數據信息風險、虛構價值風險等。因此，在NFT快速發展的當下，一方面需要厘清NFT虛擬財產的權利屬性，保留發行權以及權利用盡原則在數字環境中的適用空間，另一方面數字出版平臺需要承擔相應的審查義務及告知義務，推動和強化行業規范治理，引導行業合理有序發展。

（作者單位：段存廣，同濟大學出版社；欽青、姜南，同濟大學上海國際知識產權學院）