罪刑均衡目的下以刑制罪的思維與限制

付寶寶

(黑龍江大學,哈爾濱 150006)

以刑制罪承認法條是指導司法實踐的工具,只是在實踐中融入價值判斷,借助實質解釋服務于案件判決。以刑制罪的適用可以在一定程度上對法律的遲延性進行補救,不至于出現“有法律而無法治”的尷尬局面,使司法實踐多一條路徑維護社會法治。盡管有學者指出,以刑制罪所試圖解決的罪刑不均問題可以通過《刑法》第六十三條第二款的特殊情況進行補救,甚至指出對實質解釋的適用可能導致司法權僭越立法權這一新弊端的出現[1]。針對上述爭議問題,下文將進行詳細闡述。

一、罪刑失衡的司法現狀與以刑制罪的提出

以刑制罪在現行的刑法教義學框架內,借助司法適用路徑的變革,避免修訂法律引起的動蕩,有助于維護司法的穩定。從有關研究成果來看,對以刑制罪相關問題的討論,在疑難案件發生之后較為突出,但會隨著個案熱度的退卻而逐步停止。不可否認,以刑制罪現象在司法實踐中依然存在。為了嚴格規范其適用,有必要對其繼續進行分析,將這一現象作為司法適用的新路徑進行討論。

(一)罪刑失衡的司法現狀

在許霆案中,一審認為許霆構成盜竊罪判處無期徒刑,一審重審后改為判處五年徒刑,二審法院維持了原判。從法條出發許霆案存在以下爭議:被告許霆多次取錢的行為是否符合秘密竊取;是否應以犯罪論處;如何對其適用合適刑罰。這些爭議都無法依照犯罪構成要件認定以及司法三段論解決。無獨有偶,在趙春華持槍一案中,一審法院判處其有期徒刑三年六個月,二審法院鑒于趙春華非法持有的槍支均剛剛達到槍支認定標準,社會危害性較小,主觀惡性和人身危險性較低改判為有期徒刑三年、緩刑三年。對于此類罪刑存在質疑的案件,刑期是否罰當其罪成為首要爭議。除此之外,綁架罪與非法拘禁罪的認定,強奸罪與收買被拐賣婦女罪的爭議,污染環境罪與投放危險物質罪的競合,僅僅從法條文意所表述的構成要件出發,已經不能適當認定日漸復雜的犯罪事實。

針對以上疑難案件,一審判決是否存在罪刑失衡的問題?二審法官在進行審判時,是否對罪刑失衡進行了彌補?實現罪刑均衡的手段是否適當?究其根本,討論的重點應是對罪刑關系進行反思。存在爭議的審判結果體現的是法官與民眾的價值沖突,社會公眾帶有自然理性對司法進行評價,只是用普通的判斷力進行事實判斷,缺少法官后天培育的理性。對罪刑關系進行反思即重新審視刑罰對其罪名決定作用的罪刑觀念,判斷審判結果的公平合理,標準并非是選擇一個適當罪名或是符合群眾對法律的理解,對公正性的需求高于對犯罪構成的詮釋[2]。量刑反制定罪是否可行,需要在明晰以刑制罪的概念后進行判斷。

(二)以刑制罪的概說

以刑制罪的含義不同于樊建民教授在文中表述的用刑罰去“制約”“限制”犯罪的發生[3],是一種司法實踐的新方式。換言之,以刑制罪是司法三段論無法處理案件時產生的新途徑,突破了普遍適用的邏輯推理方式去解決疑難情況。比如作為大前提的法律規范不明確,小前提中案件事實認定存疑以及司法處理中機械化等問題。這些情況的發生促使現實主義法學派以及自由法學派對司法三段論提出質疑與批判,認為它只能保證最終審判結果的形式正義而非實質正義,而實質正義才是法律存在的價值。因此,以刑制罪是一種以刑罰為基點出發考量罪名的適用,以期實現罪刑均衡這一目的的司法審判模式。對司法三段論的突破只是在司法適用中產生了新路徑,并非對基礎理論根基的顛覆。

犯罪行為的發生與犯罪結果的顯現呈現出時間上的不可逆性,但對于行為與結果產生的犯罪與刑罰的價值評判需要突破順序的限制。應受刑罰處罰性是犯罪的本質特征,案件審判的結果是否過度失衡,直觀表現為是否得到公眾的認同。刑罰作為國家預防和控制犯罪的方式,最容易被人們認識到。刑罰的首要目的是保護法益,而非對犯罪進行構成要件文義的識別。因此通過犯罪與刑罰的互動,能更好地保障實質正義。在以刑制罪的邏輯下選擇實質解釋,使其具有理論的支持,提供適用法律的可行性,避免產生超越法條文義的爭議。通過實質解釋,將法律構成要件中包含的價值判斷凸顯出來,通過價值判斷減少漏洞,在罪刑法定原則下實現疑難案件的罪刑均衡,有助于展現刑法的人權保障功能。

二、對以刑制罪理念的爭論

對以刑制罪構想的批判集中在以下幾個方面:以刑制罪所體現的結果導向主義,先入為主對案件判斷是對罪刑法定原則的違背;借助實質解釋的方法對犯罪構成要件加以解釋,容易發生司法權僭越立法權的危險;在司法審判中過于關注民眾對案件結果的評議,影響司法獨立性。

(一)定罪與量刑關系的爭論

在定罪與量刑的關系上,定罪決定量刑,定罪是量刑的起點和前提,量刑則是定罪的目的和歸宿[4]。該觀點認為司法三段論不可逆。換言之,其認為只有根據法條的構成要件對案件事實進行分析,進而得出符合該犯罪的相應刑罰才是合理的,但是該觀點忽視了闡述構成要件的文義表達的局限性。以刑制罪正是考慮到定罪的重要性,而又面對個罪刑罰設置不當的不足,提出定罪與量刑的交互,在所有可能構成的具體犯罪中,根據刑罰輕重選擇罪刑均衡的具體罪名。定罪不但制約著法定型的輕重,還影響具體犯罪的宣告刑結果。以刑制罪的觀念并非脫離了案件事實而自主降低刑罰的檔次,而恰好是從刑罰出發審視訴訟活動的公信力。

無刑罰則無犯罪,犯罪與刑罰的關系應當是相互制約的,而非單線程的不可逆。以刑制罪的司法模式是指在判決案件時突破司法三段論的層序限制,用實質解釋的方法避免法條主義的局限性,主張對行為進行定罪時加入對刑罰的考量。以刑制罪并非異想天開地成為司法適用路徑,而是借助實質解釋為懲罰犯罪提供法律上的可行性,在實現實質正義的基礎上并沒有超越法條文義的范圍,也滿足了形式正義的要求。實質解釋的方式是以法益為指導對法律條文進行解釋,其范圍仍在國民預測可能性之內,此時需要考慮是否應當對行為進行處罰以及處罰的合理性。需要明確的是,以刑制罪并非是實質解釋的新名稱,而是從刑罰出發的司法適用邏輯下選擇了實質解釋這一工具,實質解釋是以刑制罪選擇的適用路徑。

(二)以刑制罪動搖立法權的顧慮

有學者認為,以刑制罪僅僅依賴法官對個案的能動解釋,擴大法官的解釋權,容易造成司法者以“社會危害性”來量刑定罪的險路,暗渡陳倉式地代行立法權[5],進而使得司法喪失公信力。當相關罪名的量刑規范通過立法改革實現了公正,則沒有以刑制罪的適用余地,增強司法工作者對量刑情節的使用能力,即可達到量刑規范的目的。盡管此種觀點是對以刑制罪現象的批判,但一定程度上贊成以刑制罪現象出現的根基,即法一經制定就滯后,法條的不完整性以及兜底性條款的模糊等問題有待解決。因此,在疑難案件的處理中可利用以刑制罪的模式借助實質解釋找到新出路。

盡管出現罪刑不均衡的案件,可以適用《刑法》第六十三條的規定進行量刑,然而,與其模糊地適用兜底性條款,以刑制罪不失為一種簡明直接的方式。司法活動與學術研究不同,司法決策會產生外部性的實際后果。司法是一種實踐過程、行動過程,而不是一個認知過程。判決結果在學術研究中是一個例子,但其直接后果卻是影響當事人的生活,并改變一定范圍的社會關系格局,與此重要性相對應的是法官必須在有限的時間內完成大量的司法工作。比起向最高人民法院核準后在法定刑以下判處刑罰所需要經歷的時間,以刑制罪顯然是便捷的新出路。

(三)民意左右司法的隱患

有學者提出適用以刑制罪時,在涉及個案的法律解釋中,動輒以民意的價值取向為圭臬,并無規范方式吸納所謂的民意,司法獨立將蕩然無存,法治和人權也會受到極大的威脅與破壞[6]。只有經人民法院依法判決,才能確定行為人有罪,司法領域不存在民意征集以及決策體系,噱頭大于真相的事件層出不窮。對以刑制罪的肆意適用,必然會導致民意左右司法,法官自由裁量權干涉司法局面的發生。

此類擔心不無道理,但在此需要明確輿論與審判結果出現的時間順序。以刑制罪并非主張將輿論加入審判活動的考量范圍,輿論也不同于法條主義所缺失的價值判斷。罪刑失衡的判決結果引起輿論意味著是刑罰的不當適用,更直觀地導致了輿論的發生。以刑制罪所追求罪刑均衡的結果,實現了罪刑相當的目的。只有當多數國民都認同法律的正當性,不僅僅將法律視為需要“對付”的外在約束,而愿意及時根據法律來調整自己的行動的時候,一個社會才可能成為法治社會。對法學方法的運用并非全然理性,對其不能完全視為知識化的現象,理性不可能完全通過形式邏輯和程序模式實現,邏輯不可能完全理性化。

趙春華案件引起軒然大波,一定程度上體現出法官過分依賴法條主義而忽視了價值判斷,最終導致罪刑失衡結果的發生。對犯罪的認識是評價主體通過價值判斷作用于客體的結果[7]。一方面,價值判斷方法承認罪刑法定主義、法益保護主義和責任主義,肯定刑法的人權保障功能;另一方面,能夠通過價值判斷,為違法性、有責性的認定提供實質根據,從而減少處罰上的漏洞,促進刑法和刑事政策的功能性統合,為刑法參與社會治理提供理論支撐。

三、以刑制罪的適用限度

以刑制罪在適用時具有明確的目的,即法條作為工具通過實質解釋,加注價值判斷服務于疑難案件罪件的審理。以刑制罪的提出,是希望在特定的情況下優先考慮實質正義,避開語言靜態性的弊端,更是防止惡法亦法的情況發生。理性化的法律制度設計只有和社會公眾可以接受的行為方式相一致才能發揮作用,否則只能是一紙空文,無法對當前的社會生活產生實質性的影響。對以刑制罪進行適用,是在罪刑法定基本原則下,對案件事實證據的裁判,融入價值判斷而非法官的肆意評判。對以刑制罪的適用,應從以下方面加以限制。

(一)將以刑制罪的適用限制在疑難案件中

應當將以刑制罪限制在疑難案件中。所謂疑難案件,即表現為刑法規范滯后、刑法規范缺位、刑法規范牽連模糊等情況。在大量處于兩罪臨界點,但刑罰卻差之千里的罪名中,以刑制罪通過在構成要件的適用中加入價值判斷,通過實質解釋的方法裁判出合適的結論。當行為定性模糊時,司法工作者不妨從刑罰出發進行法條對比,也是確定行為性質的方式。比如對于趙春華案,三年六個月的刑罰無法與擺射擊氣球攤的行為所造成的社會危害性難以匹配,因而在實質正義上存在欠缺。法條主義的裁判模式能夠應對多數案件,不意味著“后果考量”不是法官在司法裁決中會使用的辦法,而少數案件很可能代表著法律那拓展中的前沿。常規案件適用三段論不會產生爭議,但對于極少數的疑難案件,應當不加規定地默許法官無規則地選擇法律,適當引入以刑制罪這一新路徑,以實現公正司法又普法的目的。

(二)在案件審理中融入價值判斷

把案情扔進自動售貨機,判決自動就能吐出來的思維必然不可取,其中重要原因就是對不同的裁決結果之間作出最優選擇并不是邏輯決定的,而是依據社會利益,需要發揮法官的價值判斷,違背公眾樸素法情感的案例會影響社會穩定。因此,以刑制罪應合理融入價值判斷。正如霍姆斯大法官所說,“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗”。時代需要、流行的道德和政治理論,對公共政策的公開或潛意識中的直覺,甚至法官與其同胞分享的偏見對決定哪些人應該遵守規則所起的作用都遠遠大于三段論。刑罰是對犯罪行為的懲治,從被懲罰者的立場看,刑罰本身也是一種惡。因此,對刑罰的適用不僅要考量犯罪的社會危害性,還應當考察犯罪結果與刑罰程度的匹配程度。法官在裁判案件時應為了罪刑均衡加入價值判斷,將對刑罰的考量融入整個審判過程。價值判斷的意義在于使判決更加合情合理,通過實質解釋加以解決合法性,但價值判斷的缺失容易導致司法公信力的喪失。

(三)以刑制罪的適用要堅持罪刑法定

對于以刑制罪被否定者詬病最多的,即以刑制罪是對罪刑法定這一刑法根本原則的違背,但在明確了罪刑法定原則的內在精神后發現實則不然,罪刑法定并非否認法官對法律解釋的權力,其核心在于對人權的保護,防止法官肆意根據公共政策適用法律。對刑罰考量的結果最終依舊以事實為依據進行處罰,只是通過合理選擇事實之后擇定合法合理的罪名進行定罪量刑。在罪名與刑罰不匹配的疑難案件中,不難發現真正威脅罪刑法定的不是以刑制罪,而是刻板的法條主義對人權的侵害。邏輯的方法與形式迎合了人們渴望確定性,但確定性一般來說是一個幻覺,而心靈的恬靜并非人之天命。以刑制罪并非突破法條約束自行創設法律,其最終也是在法律的框架內適用最合適的刑罰。

四、結語

以刑制罪對罪刑關系的認知并非是線性的,并非是推翻定罪量刑的傳統思路,主張當傳統案件審理模式導致罪刑明顯不均衡時,轉換思路從刑罰入手開拓新的道路。以刑制罪作為方法論,本身沒有違法與否之分,只是對其能否恰當使用。我們承認有效的司法三段論推理具有不可辯駁的邏輯力量,但是純粹演繹的三段論推理是一種超理想化的描述。太關注民意或者價值判斷,甚至只是關注民意或者實用性,就會被認為是一件不齒的事。法律制定者的理性是有限的,在有限的理性指導下產生的制定法也不可能是完美的,必然會存在模糊與空白的地段。實用并不代表或等同目光短淺與庸俗,而是更為能動和符合實際的解決問題的方法。