公司非法股份回購協議效力認定及法律效果

唐心悅，黃麗紅

（ 1. 福建警察學院 法律服務中心，福建 福州 350007；2. 福建警察學院 法律系，福建 福州 350007 ）

股份回購具有優化公司資本結構、 穩定公司股價、 維持公司控制權等功能[1]。 《中華人民共和國公司法》 （下文簡稱《公司法》）對股份回購的規定采用“原則禁止，例外允許” 模式。 股份回購的積極作用使得有些經營者為了相關利益而達成非法股份回購協議。 一般而言，對回購的財源、 程序、 買回方式、 事由、 數量以及信息披露這6 種限制的違背成為認定非法回購的依據。本文討論的前提包含了這6 種類型，不作細分。非法股份回購協議表現形式較多元，但其效力如何，由此產生的責任由誰承擔，《公司法》 并無規定，需要進行法理層面上的探討。

一、 我國現行股份回購制度的表與里

1. 表: 我國現行股份回購制度的立法檢視

股份回購濫觴于美國。 1987 年10 月19 日紐約股票市場出現股價暴跌，花旗集團董事會第二天宣布回購價值2.5 億美元的股票，隨后其他上市公司管理者紛紛效仿，成功阻止了股票繼續下跌的態勢[2]。 在金融市場成熟的國家，股份回購制度是一項常規性的公司法和證券法制度，股份回購被認為是一種重要的財務行為和一項靈活的資本運作方式。 通說認為，股份回購是指上市公司利用自有資金按一定程序回購發行或流通在外的本公司股份的行為，可以實現改變公司股權結構和資本結構的目的。 通過股份回購可以減少流通股票數量，促使公司股票價格上升。 依據“信號假說” “杠桿假說” 或者“EPS 最大化假說” 等理論，股份回購可以實現“護盤”、 提高負債比率、 增加員工持股、 合理分派紅利、 反收購等目的[3]。 受經濟下行和貿易摩擦的影響，應中國證券監督管理委員會提案，2018 年10 月26 日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過相關決定，對《公司法》 第一百四十二條進行修改，第一款中增加列舉兩項允許上市公司股份回購的情形: 第（五）項“將股份用于轉換上市公司發行的可轉換為股票的公司債券”，第（六）項“上市公司為維護公司價值及股東權益所必需”； 還將第（三）項改為“將股份用于員工持股計劃或者股權激勵”[4]。 另外，第二款簡化了原有股份回購的決策程序，第三款放寬了回購股份的數量和期限的上限。 此次修改成為我國庫存股制度的曙光，賦予公司更多自主權。之后全國股轉公司發布《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司回購股份實施細則》[5]為新三板掛牌公司回購股份提供了明確的法律依據； 2022年1 月中國證券監督管理委員會相繼發布《上市公司股份回購規則》[6]《上市公司董事、 監事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規則（2022 年修訂）》[7]等。 據統計，2022 年1 月1日—10 月19 日A 股上市公司股權回購達1510次，金額達1599 億元[8]； 2023 年1 月1 日—2月23 日有291 家上市公司實施股權回購，金額達84.28 億元，同時還有104 家上市公司披露回購預案[9]。 市場人士一度對這次回購制度的修改寄予厚望，甚至視其為市場“轉?！?的契機。全國人大常委會委員歐陽昌瓊認為，股份回購是一項基礎性的制度，不能簡單地理解為提振當前股市信心的應急措施和救市措施[10]。 因此，還要繼續修改和完善股份回購制度，實現常態化，以不斷激活市場主體活力。

2. 里: 《公司法》 第一百四十二條缺乏對法律效果的規定

《公司法》 第一百四十二條是我國股份回購制度的基礎性法律條文，采用“原則禁止，例外允許” 的立法模式，并規定了6 種例外情形和決策程序、 期間限定等。 但其中并沒有規定違反這些規則的法律效果。 例如，因違反取得財源限制、 股東大會決議存在瑕疵、 取得方式不當、違反合理事由規定、 違反數量限制、 違反信息披露制度等而構成非法股份回購時，其協議是否還有法律效力。 如果有效，那么原則禁止的意義何在? 如果無效，無效的法律效果又是什么? 在民法請求權分析法中，可以作為請求權基礎的法條為完全性法條。 完全性法條的特征是兼具構成要件和法律效果兩個要素，反之則屬于不完全性法條。 顯然，只有構成要件而缺乏法律效果的《公司法》 第一百四十二條是一個不完全性法條，適用時需填補法律效果要素。 易言之，需要對非法股份回購協議的效力進行分析，并在此基礎上進一步探究協議有效或無效的法律效果。

二、 非法股份回購協議之效力分析:民商事規則合一

1. 公司非法股份回購協議效力的實踐樣態

股份回購過程涉及公司本身、 股東、 債權人和證券市場等多個方面的相關主體及其利益，需要進行利益考量并達致平衡，這就對我國法官、律師等法律工作者的商事裁判思維能力提出更高要求。 以把手案例網（https:∥www.lawsdata.com/＃/home）為檢索平臺，在“本院認為” 部分以“股份回購協議” 和“效力” 為關鍵詞進行檢索，共得121 個案例，剔除無關案例，得到15個相關案例，見表1。

表1 以“股份回購協議” 和“效力” 為關鍵詞的案例檢索情況

在依據《公司法》 第一百四十二條判決的案例中，法院采取謹慎的“相對無效說”。 在15個案例中，僅有4 個被判決無效（見表1 序號1、5、 6、 11）。

其一，當損害不特定多數人的利益甚至公共利益時，該股權回購協議會被判定為無效。 例如（2022）湘0923 民初435 號判決書中，法院認為該協議違反法定程序，損害“非特定投資者合法權益、 市場秩序與交易安全，不利于金融安全及穩定，違背了公共秩序”。

其二，若對公司或債權人利益造成損害，則存在相同性質案件不同判決結果的情況。 例如，上海市靜安區人民法院的（2020）滬01 民終3165號判決書中，即使股份回購協議沒有履行減資程序，實際上違反了《公司法》 第一百四十二條的例外情形，但法院仍然認定該協議有效，只是要求被告應當繼續履行減資程序。 然而在（2018）陜01 民初1922 號和（2017）粵0303 民初20151 號判決書中，卻因為股份回購協議中約定的情形不屬于《公司法》 第一百四十二條的例外范圍，而直接被判定為無效。

其三，股份回購協議還會因為違反原《合同法》 第五十二條，即《民法典》 第一百四十四條、 第一百五十三條、 第一百五十四條以及第一百五十五條而被判定無效。 其他協議被判定為有效的案件中，有的法院認為，《公司法》 第一百四十二條不是效力性強制規定，而屬于管理性強制規定，違反了該規定并不必然導致失去民商法上的效力，故判決協議有效。

2. 公司非法股份回購協議效力的理論樣態

修改后的《公司法》 第一百四十二條以及全國股轉公司發布的《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司回購股份實施細則》、 中國證券監督管理委員會發布的《上市公司股份回購規則》等均未對非法股份回購協議的法律效力進行規定，只對上市公司股份回購的數量、 價格、 資金來源等作出規定。 在理論界存在4 種觀點: 其一，有效說。 該觀點注重保護股份交易安全和秩序，認為股份回購在私法尤其證券法層面具有效力，應當通過行政制裁措施處罰違反股份回購強制性規定的行為。 其二，無效說。 該觀點側重于防范股份回購可能導致的弊端，認為違反強制性規定的股份回購協議無效，應當恢復原狀、 返還價款。 其三，相對無效說。 與第二種觀點不同，該觀點針對利用公司的名義回購公司股份的行為和借他人之名非法回購公司股份的行為，優先保護善意出讓人的利益，因此謂之相對無效。 其四，可取消行為說。 該觀點認為非法股份回購協議違反資本維持原則（即侵犯債權人和其他股東的合法利益）時，被侵權人享有取消股份回購的權利； 反之則協議有效[11]。

在非法股份回購的效力認定方面，大多發達國家和地區采取了無效說，以防范非法股份回購帶來的負面效應，維持公司資本市場的穩定。 例如，《德國股份公司法》 規定，非法回購取得公司自有股份的行為無效，公司的關聯企業和子公司非法取得公司股份的行為亦無效。 美國公司法對股份回購采取原則允許的立法態度，一般允許公司回購自己的股份，例外情況是當回購行為有損公司資本時，該行為以及為此簽訂的契約應當無效。 美國公司法這種無效說與可取消行為說相似: 從公司資本制度的視角出發，例外禁止的部分就是侵犯債權人利益的行為，即回購行為不但與資本維持原則背道而馳，同時也對債權人包括其他股東利益造成損害。

我國若要在法律制度層面對非法股份回購行為的效力加以規定，可借鑒無效說。 也就是說，股份回購行為被認定為無效導致善意出讓人利益受損的，應當通過完善非法股份回購行為的法律責任制度加以規范。 但是，基于商事領域不僅著眼于交易安全的維護，還立足于公司資本維持的基本原則，學界主流還是持相對無效說的立場。那么，哪些情形宜認定為有效，愈發有討論的必要。 有日本學者認為，依照相對無效說的觀點，公司以他人的名義為自己的利益取得本公司股份以及子公司取得母公司的股份，出讓人被評價為“善意” 時，該協議有效[12]。 在此基礎上，也有觀點認為對于非法股份回購協議的效力認定，應根據不同的事實分別確定，而不應當采取統一的標準[13]。 當然，還有觀點認為出讓人在股份回購時只要沒有惡意，此行為即為有效，無須考量名義上的問題[14]。

3. 可吸納的效力樣態: 可撤銷效力

美國公司法無效說在語義、 法律效果上都可解釋為“可撤銷” 的效力形態，但二者本質仍存差異。 在我國《民法典》 中，顯失公平、 重大誤解、 欺詐和脅迫等是合同可撤銷的事由。 其中，顯失公平指的是當事人一方利用自己的優勢或對方欠缺經驗的劣勢致使訂立的合同中雙方權利義務不對等的有違公平原則的情形。 在股份回購的情境之中，公司董事或控股股東利用信息偏差或信息披露不足達成非法股份回購協議時，其主觀上具有惡意。 從這個意義上講，若僅從客觀角度認定出讓人“惡意”，則主觀惡意的出讓人訂立的股份回購協議不屬于無效的情形，應當認定為“可撤銷”； 但若從主觀和客觀角度均可認定“惡意”，那么利用信息偏差或信息披露不充分訂立的股份回購協議應當是無效的。 顯然，在這里，“惡意” 應從客觀角度認定，一方面，用可撤銷的效力形態來規制主觀惡意的股份回購行為，這樣既可以實現非法股份回購行為在合同效力上的民商合一，同時嚴格無效的適用，有利于鼓勵金融創新。 另一方面，采取客觀主義的立場進行分析，出讓人的惡意說明該非法股份回購行為侵犯了公司和債權人的利益，或者說違反了資本維持原則。 公司資本不僅是公司運行之“血液”，也是保護公司債權人的屏障[15]。

綜上，對非法股份回購協議的效力認定分為4 種觀點，協議效力有有效、 無效和可取消3 種形態。 在我國只存在有效和無效兩種效力形態，與我國《民法典》 中確立的3 種合同效力形態不同。 因此，非法股份回購協議的效力認定不宜放在民法的合同框架之內探討。 但在實踐中，非法股份回購的裁判核心并不在于商事合同效力的判定，而根植于合同的履行。 對于非法股份回購協議而言，重點是履行協議對應的法律責任，而不是合同無效所導致的懲罰。

三、 非法股份回購協議效力的分殊及相應法律效果

法律的生命在于實施，而沒有規定法律責任的法律是談不上實施的。 非法股份回購協議的效力認定應當落腳到法律效果和責任，協議最終歸于有效或者無效，都有其相應的處理辦法。

1. 非法股份回購協議有效的法律效果

當非法股份回購協議的效力被認定為有效時，依照現行《公司法》 的規定，應區別不同的情形，分別在取得之日起十日、 六個月或者三年內予以注銷或者轉讓，并辦理有關的變更登記。 對于除以上情況外，公司是否可以暫時持有通過該協議回購的股份，《公司法》 并未明確規定，但《公司法》 第一百四十二條有限地引進庫存股制度，放寬了公司持有自身股份的上限。即便如此，回購與處理不可能同步完成，“客觀的庫存狀態” 尾大不掉。 應當取消公司持有自己股份的期間禁制，也即《公司法》 應放寬允許持有本公司股份的例外情況的期限，在表決權等共益權的行使方面同步進行規制。 例如，日本公司法在2003 年之前規定，只要股東大會通過或者承認，短時間內持有自己公司股份是被允許的，但為提防公司的經營者利欲熏心造成表決權等權利的濫用，規定有涉公司自己股份的表決權不得行使，即禁止董事濫用表決權[16]。 此后，對于股份回購，日本采取了“原則允許，例外禁止” 的立法模式，徹底放開庫存股的期間限制[17]。 具體到我國，若轉讓股份的出讓人是善意第三人，此種情形可參照我國《民法典》 關于善意取得的規定。 也即，公司股份的取得行為是有效的，這其中，低于回購價格的差額部分的賠償責任由公司董事承擔。

2. 非法股份回購協議無效的法律效果

若非法股份回購協議被認定為無效，那么，其法律效果和責任承擔則相對較為復雜。 在民事法律理論中，無效的法律行為當然無效、 絕對無效、 自始無效。 在股份回購協議無效的前提下，按照回購行為是否實施，可分為不同的情形，需采取不同的處理方式: 第一，沒有實際實施的股份回購協議被判定為無效，不存在恢復原狀、 返還價款的情況； 第二，若已經發生了回購股份的行為，則公司和出讓人需承擔恢復原狀、 返還價款的義務[14]。 需要注意的是，公司與交易相對人之間因返還義務的履行貌似并無財產的損失，但隱含于其中的返還成本不可忽略。 因此，無效的效力形態應當謹慎使用。 實踐中還存在不能返還以及返還不能的情形。 例如，在股權結構較為分散的公司，即使公司主張非法股份回購協議無效且被法院判定為無效，也可能會因出讓人無法聚集而出現返還不能的情形。 在此情形下，對公司而言，不當得利返還請求權雖可適用，但股份所有權并不歸公司享有，公司就實際回購股份所支付的價款可要求董事承擔賠償責任。 最后，若返還不能時，可參照庫存股制度進行規制。

此外，不論非法股份回購協議效力如何，都不能不提公司董事的連帶賠償責任。 股份回購的資本性交易性質決定了股份回購屬于董事的商業判斷行為。 雖然商業判斷規則從形式上看在我國并未確立，但這并不代表著司法實踐中認可將商業失敗都歸咎于董事。 事實上，“董事在公司經營管理事項上的研判和裁量自由為各方所默認，只是這種自由邊界尚不清晰”[18]。 董事在公司法上的監管責任和義務，使得董事對經理及其他人員實施的非法股份回購行為也需承擔連帶責任。若協議事后被認定為有效，信義義務的存在使董事無法逃避賠償責任，回購在公司管理層所持有的自由資金與代理成本之間實現了正相關——同升共降[19]。 另一方面，對于無效的非法股份回購協議，不管返還義務是否履行，當協議無效造成財產損失時，董事同樣對此承擔賠償責任。 若董事主觀存在惡意或有重大過失，債權人還可請求董事承擔相應賠償責任。