盜竊窨井蓋行為罪名適用再構造

周踐祚，高 勇

(哈爾濱商業大學 法學院，黑龍江 哈爾濱 150028)

我國司法實踐目前對盜竊窨井蓋行為大多以“以危險方法危害公共安全罪”定罪，這使得以危險方法危害公共安全罪已經極大程度上成為“看似”具備危害公共安全性質行為的口袋罪名。然而，對盜竊窨井蓋行為是否屬于刑法第114條所限定的危險方法、是否能危害本條所指向的公共安全，在學理上頗有爭議。由此引申，以危險方法危害公共安全罪構成要件要素中的“危險方法、危害、公共安全”應如何解釋均有必要進行深入探討。我國目前針對此類案件的裁判現狀可對此提供分析的樣本。

一、盜竊窨井蓋行為類案裁判現狀及主要問題

(一)裁判現狀

窨井蓋作為具有經濟價值的客體，現實中以非法占有為目的盜竊窨井蓋的行為多年來在我國一直較為普遍，因窨井蓋缺失引發的傷人事件和刑事案件亦時有發生。然而，在現實的司法審判中，由于一個或數個窨井蓋的財產價值在多數情況下尚不能達到盜竊罪的入罪標準，因此司法工作人員便將此類行為常訴諸于危害公共安全類犯罪進行起訴和審判。在危害公共安全類犯罪的罪名適用中，司法人員慣以失竊窨井蓋所在位置確定罪名，即窨井蓋若位于機動車通行道路則以破壞交通設施罪或過失損壞交通設施罪定罪，若窨井蓋位于人行道或非機動車道則以(過失)以危險方法危害公共安全罪定罪。這種定罪思路在最高人民檢察院于2020年12月發布的5件涉窨井蓋犯罪典型案例中體現的尤為明顯，在5件典型案例中，河北董某明破壞交通設施案、陜西高某民破壞交通設施案與河南張某生以危險方法危害公共安全罪、湖北楊某、鎮某輝過失以危險方法危害公共安全案的區別就在于失竊窨井蓋是否位于人員密集往來的非機動車道、人行道等生產生活、人員聚集場所，若符合則會以(過失)以危險方法危害公共安全罪定罪。這種因失竊窨井蓋位于人員密集場所便認定盜竊行為危害了公共安全的審判思路在各級法院的審判實務并不鮮見，如在張正才以危險方法危害公共安全案中，河南省鹿邑縣人民法院認為張正才在人員密集的道路上盜竊雨水篦子屬于以危險方法危害公共安全，并由此支持了鹿邑縣人民檢察院所指控的以危險方法危害公共安全罪；在程修華以危險方法危害公共安全案中，常州市新北區人民法院以程修華盜竊人員往來密集的非機動車道、地下車庫正在使用的窨井蓋，危害公共安全為由，認為其已構成以危險方法危害公共安全罪；在張鳳行以危險方法危害公共安全罪中，天津市濱海新區人民法院同樣因張鳳行盜竊的是人員密集場所(小區及酒店樓下)的窨井蓋而認定其行為足以危害公共安全(1)參見河南省鹿邑縣人民法院(2022)豫1628刑初5號刑事判決書；江蘇省常州市新北區人民法院(2022)蘇0411刑初65號刑事判決書；天津市濱海新區人民法院(2020)津0116刑初1168號刑事判決書。。由此可見，因失竊井蓋位于人員密集場所便認定盜竊窨井蓋行為足以危害公共安全安全目前已經成為我國法院在類案審判過程中的通行思路，但此種思路和判決在刑法教義學和體系解釋的標準下并不能做到邏輯上的周延。

(二)判決邏輯及其問題分析

在此類案件中，法院的判決邏輯是比較典型的三段論演繹。大前提以《刑法》第114條作為擬適用條款，小前提認定盜竊人員密集道路上窨井蓋的行為危害公共安全，尚未造成嚴重后果，結論為盜竊行為構成以危險方法危害公共安全罪。此判決思考進路在形式上形成了邏輯閉環，具有合法性，但問題在于，該判決邏輯對大前提即以危險方法危害公共安全罪的理解不當，對小前提盜竊人員密集道路上窨井蓋行為性質的認定有偏差，其結論必然不正確。

該判決邏輯的形成，既有司法實踐的先例作用，更有司法解釋的指導作用。2020年3月16日，兩高一部聯合印發《關于辦理涉窨井蓋相關刑事案件的指導意見》(下文簡稱《意見》)(2)參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理涉窨井蓋相關刑事案件的指導意見》。，其中涉及盜竊窨井蓋行為定罪的條款根據被盜竊窨井蓋的場所不同，判斷是否對公共安全造成了危害，并將此行為按順位定為破壞交通設施罪、過失損壞交通設施罪、(過失)以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪、盜竊罪?！兑庖姟穼τ谔幚泶祟惏讣w流程與思路的規定之詳細與完整是近年來司法解釋的顯著特點，這種通篇基本采用記述構成要件要素的做法雖然相較于規范構成要件要素更能對司法機關的辦案起到較強的約束和指導作用，但也會不同程度上影響司法實踐的自主裁判與個案分析。盜竊窨井蓋相關案件的判決思路雖遵循了《意見》，但二者在對盜竊窨井蓋行為定罪的思維邏輯中都存在依犯罪侵犯客體定罪且對以危險方法危害公共安全罪的“危險方法”和“公共安全”考慮不周的問題。盜竊窨井蓋行為與類似的高空拋物等行為，其共同特征是：行為人在實施一個犯罪行為并產生一個直接危害后果的同時又對公共安全制造了一定的風險。而這也是司法實踐選擇適用以危險方法危害公共安全罪的原因。[1](P70-81)現實審判中，司法機關通常在邏輯位階上存在顛倒，或是將對“危害公共安全”的考量置于對“危險方法”的判斷之前，或是直接忽略了對“危險方法”的判斷，甚至在對犯罪行為具有危害公共安全特性而又無其他罪名可定時，直接將本罪作為刑法分則第二章的兜底罪名適用。以上做法均違反了在適用以危險方法危害公共安全罪時應首先衡量行為人的行為是否與放火、決水、爆炸、投放危險物質的行為具有相當性，而后再確定該行為是否危害公共安全的正確邏輯。[2](P2-13)而按照正確的邏輯，盜竊窨井蓋行為無論如何都不具有與放火、爆炸等行為在危險方法上的相當性，其所危害的公共安全也無法與放火、爆炸等行為的危害性相提并論。

出現這種問題主要是由于司法人員對以危險方法危害公共安全罪的特征和構成要件以及相關聯的分則體系把握不準確，也體現出我國司法實踐中將社會法益優先于個人法益進行維護的思維。我國目前施行的“97刑法”大體上保留了“79刑法”的分則架構，[3](P3-16)其以傳統蘇俄刑法中的犯罪客體理論為基礎對分則章節進行劃分，而未采用保護個人法益方面更具科學性的德日刑法中以個人-社會-國家法益的三元分則劃分結構。該結構的弊端在刑法分則第二章危害公共安全罪中尤為明顯，表現為存在大量侵犯社會法益卻包含著侵犯個人法益的罪名，法條競合較為常見，因而出現了前文所述的在個罪衡量中對犯罪客體的判斷侵蝕了對于具體行為判斷的問題，淡化了行為類型在定罪中的意義?；诖?，對以危險方法危害公共安全罪的構成要件作出準確的解釋學分析，為司法裁判提供正確標準尤為必要。

二、以危險方法危害公共安全罪的解釋學分析

口袋罪名通常是指在構成要件上具有極大不確定性和囊括性，在形式和內涵上缺乏必要限定，進而導致構罪邊界模糊不清的罪名。以危險方法危害公共安全罪因為其特有的不對具體行為方式加以描述的條文結構而天然具有著口袋罪名的嫌疑。[4](P175)罪刑法定原則要求罪名的內容和個罪的構成要件應盡可能精準明確，同時也能通過謹慎入罪符合刑法謙抑性要求。因此，有必要分別對“其他危險方法”、“危害”、“公共安全”作出恰當的解釋。

(一)“其他危險方法”的解釋學分析

刑法第114條對以危險方法危害公共安全罪的構罪行為作了示例性陳述，但并未明示何種行為構罪。因此，對“其他危險方法”就必須進行嚴格的同類解釋。應指出，并不是實施了危害公共安全的行為就應定此罪，而是要求這種行為必須與放火、決水、爆炸、投放危險物質四種行為的共同特征具有相當性，才能對這種行為冠以“危險方法”的名義，這也是未超出語義范圍且符合邏輯與認知的文理解釋與體系解釋的當然要求。

以危險方法危害公共安全罪中以“其他”作為個罪唯一的行為構成規定，這在分則中是絕無僅有的。分則部分罪名中所進行的“其他”列舉，或是具有極為鮮明的特定屬性；又或是在“其他”之前進行了充分的行為示例(3)前者如《刑法》第236條所規定的強奸罪中“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”，該處的“其他”可被輕易識別理解為侵犯婦女性自主權的行為。后者如《刑法》第191條所規定的洗錢罪中在“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質”前進行了“提供資金賬戶”等四種洗錢行為的羅列，這對洗錢罪其他犯罪行為的認定提供了充分的參考。。放火罪等四罪在行為方式方面的特征并不難識別，一方面，從行為結果及危害性看，四罪均具備導致多數人重傷、死亡的嚴重具體危險，換言之，僅能導致多數人輕傷或僅對公私財產造成危害的行為不在此列。之所以作出此判斷，這是基于危害性角度在刑法分則罪名結構中作出體系定位的必然結論。首先，放火罪等四罪在尚未造成嚴重后果的情形下，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，這與故意傷害致人重傷、情節較輕的故意殺人罪的法定刑相同。這說明即使未造成嚴重后果，放火罪等四罪的社會危害性也至少等價于致人重傷的故意傷害罪。[5](P24-35)其次，在刑法總則諸多條文中，放火、爆炸等行為也常與故意殺人、故意傷害致人重傷、強奸、搶劫等惡性犯罪行為并列以表達該類行為的主觀惡性之深，客觀危害之重(4)如《刑法》第17條第2款規定：已滿十四歲不滿十六歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，應當負刑事責任；又如《刑法》第56條第1款規定：對于危害國家安全的犯罪分子應當附加剝奪政治權利；對于故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權利；再如《刑法》第81條第2款規定：對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。。立法者作出如此系統的規定，無疑可以證明放火罪等四罪應被歸結到刑法中性質最為惡劣的罪名群之中，而這種規定也符合普通社會公眾對于“重罪”的認知，未違背社會公眾的法感情。另一方面，從行為過程及發展性看，四罪的共同特點是具有發展上難以受人力控制的蔓延性和損害上無法為精準預估的不確定性，二者之間具有高度的因果關系。放火、爆炸等四種行為一旦實行，都會在短時間內發展至不可控制的態勢，而這種不可控的蔓延性也會導致大范圍、強殺傷的損害，且這種損害是不能進行預測和直觀體現的，這也是此四罪與本章其他罪名雖同處一章，但需要進行甄別的依據，歸根結底仍是在犯罪行為所體現出的社會危害性方面所產生的差異。

綜上，應將“其他危險方法”與放火罪等四罪的行為特征相比對，以相當性為原則作出解釋：“其他危險方法”應當是與放火、決水、爆炸、投放危險物質危害性相當，具有致人重傷或者死亡的具體危險和現實可能的、危害公共安全的行為。事實上，立法者將以危險方法危害公共安全罪與放火罪等四罪共同規定在同一條中就是為了將四罪所具有的共性特征示范給“其他危險方法”以作判斷，并在司法實踐中服務司法工作人員進行精準定罪。[6](P891)但我國現階段針對盜竊窨井蓋等案件的裁判過程中卻大多放棄了對危險方法相當性的認定，轉而只考慮行為所危害的公共安全。實務中，只有極少數案件的裁判文書在釋法說理的過程中遵循同類解釋的思維和方法對于危險方法進行嚴格界定，大多數裁判文書對此則付之闕如，置放火罪等四罪行為的范例性于不顧(5)正例如“吳清等以危險方法危害公共安全案”，參見江蘇省宿遷市中級人民法院(2005)宿中刑終字第87號刑事判決書。反例如“張民生以危險方法危害公共安全案”，參見參見河南省許昌市魏都區人民法院(2020)豫1002刑初257號刑事判決書。。由此可見，在“其他危險方法”的判斷中，結果的危害性取代了方法的危害性，而使“其他危險方法”的判斷發生了偏失。

如在前文所提及的“張正才以危險方法危害公共安全案”中，即使張正才盜竊雨水篦子的地點位于人流密集路段并且具有導致行人掉落或使汽車發生傾覆、毀壞的可能性，但其危害也絕不具備難以受人力控制的蔓延性和損害上無法為精準預估的不確定性，故不應認定為以危險方法危害公共安全罪。也應明確，以危險方法危害公共安全罪只應成為放火罪等四罪的兜底罪名，而不能成為分則第二章的兜底罪名，否則將繼續出現大量對公共安全只要造成一定危險的行為就以此罪論處的現象，如此一來，將使與之并列且法定刑相同的、同為114條所規定的放火罪等四個重罪對公眾的震懾力下降，法益價值體系也因之趨于混亂。

(二)“危害”的解釋學分析

我國立法無疑是對具體危險犯和抽象危險犯作出了區分的，[7](P221-246)因為分則中的罪名有些只對行為本身作了要求，而有些卻在行為本身之外還要求“危害公共安全”(6)前者如《刑法》第133條所規定的危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪，第291條所規定的高空拋物罪等；后者如《刑法》第118條所規定的破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪，第124條所規定的破壞廣播電視設施、公用電信設施罪等。?！缎谭ā返?14條對以危險方法危害公共安全罪中的危害的措辭采用的是“危害公共安全”，而《意見》第2條則是“足以危害公共安全”?！拔：Α焙汀白阋晕：Α北砻嫦嗨?，實質卻存在具體危險與抽象危險的區別。

《意見》中一面將盜竊人員密集往來等場所的窨井蓋定性為了抽象危險，另一面又在該行為危險程度明顯與以危險方法危害公共安全罪不等價的前提下，在定罪量刑上直接適用后者的規定，這是典型的將行為上的抽象危險異化為定罪上的具體危險的做法，在文義和邏輯上都無法自圓其說。具體危險的判定應當以行為對法益的危害程度是否足夠嚴重和緊迫作為判斷標準。如果一行為所造成的危險同時滿足“行為的危險”和“法益侵害緊迫性”的雙層次要求，那么就可以將之認定為具體危險。[8](P173-185)我國《刑法》第114條所規定的放火罪等四罪以及以危險方法危害公共安全罪對于行為所針對的對象和具體場合在法條原文中都未作規定，對于犯罪對象和場合規定的空白反而能夠說明本條文所述罪名是在現實犯罪過程中其危害性需要上升至較為緊迫的具體危險犯罪。

確認“以危險方法危害公共安全罪”中的“危害”屬于具體危險還可從法條關系方面入手。于侵害犯而言，既遂的標準往往是發生了某種確定的侵害結果，而僅造成具體危險的行為則應以未遂形態加以評價。實害的前一步只能是具體危險，《刑法》第115條因具有“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失”的規定而能夠被認定是具有“既遂”性質的實害犯，那么第114條所述的“尚未造成嚴重后果”便絕無理由跨過具體危險而被直接認定為抽象危險，故本罪須因此而更被定性成具有“未遂”性質的具體危險犯，否則在第114、115條之間將出現邏輯真空，不符合刑法的邏輯要求。

(三)“公共安全”的解釋學分析

按照通說，“公共安全”是指不特定多數人的生命、身體或財產安全，但對“不特定多數”的認識卻存在“不特定或多數”與“不特定且多數”的分歧。對此，應該根據不同罪名的特點進行差異化解釋。對于分則第二章危害公共安全犯罪整體上自然應采用“不特定或多數”的解釋，因為這種相較于另一標準較為廣泛的規定更有助于擴大本章罪名所整體保護的范圍。[9](P141-147)但對于以危險方法危害公共安全罪和放火罪等四罪而言，“不特定且多數”的解釋更具合理性，[10](P333-334)這符合前文所述的此類犯罪行為具有發展上難以受人力控制的蔓延性和損害上無法為精準預估的不確定性的特點。只有與放火罪等四罪具有相當性的危險方法才能對不確定且多數的公共安全造成具體危險。

對“不特定”亦需進行限定，若將其理解為“不確定”，直接后果就是將諸如行為人以概括故意驅使下持刀殺、傷多人的行為定性為以危險方法危害公共安全罪。本罪中的不特定之所以不特定，正是因為行為人所采取的行為是具有蔓延性的放火、決水等危險方法，所以對其正確的理解應為：來自同一危險源的危險是具有持續且不特定的擴大性的。而只有具備了持續擴大性，才能進一步發展到體現社會性的“多數人”，[11](P223)換言之，危害少數人或特定多數人的生命、身體或財產安全都不能被理解為以危險方法危害公共安全罪中的“公共安全”。在前述的“程修華以危險方法危害公共安全案”中，即使程修華在人流較為密集的非機動車道、地下車庫等場所盜窨井蓋達24個之多，但是窨井蓋的缺失并不能使不特定且多數人或交通工具以持續且不特定擴大的方式墜入其中或受到損害。窨井蓋的缺失常在尚未發生損害后果或者發生個別損害后果時就能通過補救措施以有效遏制損害的進一步蔓延，因此，這種行為的危害程度無論從發生時的表征還是后續上的損害看都與放火罪等四罪相去甚遠。

此外，高空拋物罪的入罪意味著立法者已經意識到無論高空下具體人數和行為人所拋之物的多少，都不影響將此行為定為高空拋物罪或故意殺人罪等罪，因為高空拋物行為完全不具備危及不特定且多數人的可能性。[12](P12-26)但在此之前，最高人民法院發布的《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》中卻規定將高空拋物行為以以危險方法危害公共安全罪定罪?！缎谭ㄐ拚?十一)》的出臺意味著該司法解釋的這種解釋結論被否定并不再有效，因為立法的效力大于司法解釋的效力。反觀盜竊窨井蓋的行為，其同樣不會產生危及不特定且多數人的可能性，故而在不久的將來通過刑法修正案或者司法解釋的方式修正《意見》中的相關規定也并非絕無可能，這種修正在筆者看來甚至是極為必要且緊迫的。最高司法機關應謹慎制定適用口袋罪罪名的司法解釋，否則司法解釋帶頭適用口袋罪的行為就必然會導致下級司法機關濫用口袋罪。[13](P3-18)只有準確把握以危險方法危害公共安全罪的個罪特征和構成要件，才能對盜竊窨井蓋案件的性質作出精準識別并妥善處理。

三、盜竊窨井蓋案件的處理方法

(一)盜竊窨井蓋行為可構成故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪

如前所述，盜竊窨井蓋的行為特點決定了其在客觀上無法滿足以危險方法危害公共安全罪中“其他危險方法”和“公共安全”的法條限定，而從主觀方面看，即使認定行為人完全能夠意識到自己盜竊窨井蓋的行為可能發生致人掉落并傷亡的可能性，也很難說其會預見到自己的行為會發生與放火、爆炸等行為具有相當性的危害后果。誠然，盜竊窨井蓋行為致人掉落并發生傷亡后果的可能性和危害性確實較大，大多數司法機關也正是因此以以危險方法危害公共安全罪定性，但以相當性原則為標尺，其定性顯然是錯誤的。

孤立地看《意見》第3條的定罪規定是恰當的，但該規定的體系定位僅是第1、2條的補充，適用的前提是盜竊窨井蓋的行為必須不具有危害公共安全的性質。個人法益在刑法保護中的基礎性地位決定了侵犯生命、健康的罪名在定罪過程中完全不需要替補適用。一方面，以侵犯生命、健康的罪名定罪符合主客觀相一致的要求，不會對當事人作出不符合實際主客觀構成要件的法律評價；另一方面，當主觀方面針對盜竊窨井蓋所實際造成的傷亡后果為間接故意或過失時，以故意殺人、故意傷害、過失致人死亡以及過失致人重傷四罪進行定罪量刑也符合罪責刑相一致的原則。故意殺人行為和故意傷害致人重傷行為的起刑點均為三年以上十年以下有期徒刑，由此可以看出其否定評價至少與以危險方法危害公共安全罪持平，而故意殺人罪對死刑規定的優先級適用意味著故意殺人罪的否定評價在某種程度上更重于以危險方法危害公共安全罪。而過失致人死亡和過失致人重傷的法定刑雖低于以危險方法危害公共安全罪，但由于對致人傷亡的損害后果在主觀上僅為過失，故而對于盜竊窨井蓋過失致人傷亡的行為適用這兩個罪名也能做到過罰相當、不枉不縱，并不存在因為法定刑較輕就無法起到準確評價和合理處罰的問題。

還需注意的是，盜竊窨井蓋致人重傷、死亡的后果必須實際發生才能以故意殺人罪和故意傷害罪論處?！兑庖姟凡]有對“未遂”狀態作出處罰，這一點是值得肯定的，畢竟用尚未發生的結果去驗證間接故意的存在是具有相當大違反客觀性原則之嫌的風險思維。然而，專以盜竊、破壞窨井蓋的手段在未對公共安全造成危害的前提下故意殺傷他人并沒有發生傷亡后果的行為，則必須要以故意殺人罪和故意傷害罪的未遂作出處罰，因為此時行為人已經具有了殺傷他人的直接故意，盜竊、破壞窨井蓋只不過是行為手段，當然，由于故意內容不同，這已不在盜竊窨井蓋案件的討論范圍之內了。

(二)盜竊窨井蓋行為可構成盜竊罪、破壞交通設施罪或故意毀壞財物罪

窨井蓋作為具有經濟價值的客體，將其解釋為“財物”沒有任何異議，當行為人以非法占有目的將窨井蓋竊取便具備了盜竊的性質。盜竊罪的入罪標準目前在各地具有不同的規定，若行為人所竊窨井蓋由于數量、材質等原因未達到起刑點時則不能入罪，應屬違法行為。由于窨井蓋的法律性質和現實作用并不僅僅局限于財物，因此建議司法解釋將針對窨井蓋、消防栓、變壓器等同時承擔其他功能的財物的盜竊行為規定較低的入罪標準，以低入罪標準平衡高危害性的做法，在客體特殊的盜竊罪認定中十分必要。

根據《公路法》第52條，窨井蓋可被認定為具有公路防水功能的公路附屬設施，其作為一部分機動車通行道路的附屬設施，在破壞交通設施罪認定過程中將其擴大解釋為“交通設施”并無不妥。根據窨井蓋所處位置來衡量是否對交通領域的公共安全造成危害對于破壞交通設施罪的認定具有重要意義，《意見》第1條規定，盜竊正在使用中的社會機動車通行道路上的窨井蓋行為，尚未造成嚴重后果的以《刑法》第117條破壞交通設施罪定罪處罰；造成嚴重后果的，依照《刑法》第119條第1款的規定處罰。據此，盜竊非機動車通行道路上的窨井蓋行為則不能危害交通領域的公共安全。在沒有造成人員傷亡的情況下，應認定為盜竊罪或故意毀壞財物罪。