中小經營者反壟斷處罰豁免制度的完善

我國實行中小經營者反壟斷處罰豁免制度，鼓勵中小企業合法有益的聯合行為，為其提升規模效益提供了一定鼓勵與保護。但現行中小經營者反壟斷處罰豁免制度的法律規定過于籠統，實際執行標準不清，對于中小企業的保護效果不如預期，需要從明確反壟斷執法中企業規模的劃分標準、細化中小經營者反壟斷處罰豁免的適用標準、合理分配各方舉證責任及對適用豁免的行為進行追蹤監管等多方面對制度進行完善，以更好地在懲罰非法壟斷行為的同時鼓勵中小企業持續健康發展。

前言

處罰豁免是反壟斷處罰制度的重要實施規則，是指經營者的經營行為雖在表面上吻合反壟斷法應予制止的情形，但因滿足特定目的、特殊情況，聯合有利于消費者利益及社會利益的，例外不適用反壟斷處罰?，F行反壟斷制度一方面通過對非法壟斷行為的嚴格制止及嚴厲處罰為中小企業的發展提供公平的自由競爭環境，另一方面通過對中小企業特定情形下聯合行為的處罰豁免為其發展提供保護，有利于促進中小企業的健康發展，優化市場結構。但我國反壟斷法制定時間晚，反壟斷處罰豁免制度實行時間短，經驗不足，規定粗籠而不細致，在實踐中的效果不盡如人意，難以實現對中小企業的特殊保護。中小企業是我國市場經濟重要主體，以中小企業保護的視角研究反壟斷處罰制度的完善路徑成為必要，對反壟斷處罰豁免制度的完善已勢在必行，

一、反壟斷處罰豁免制度對中小企業的保護

現行反壟斷法在第56、57、58條分別對經營者違法達成壟斷協議、濫用市場支配地位、違法實施集中的情形作出處罰規定。第59條則規定反壟斷機構在施以處罰、確定具體罰款數額時需要對該壟斷行為的性質、程度大小和持續時間長短等因素加以考慮，確立我國的反壟斷處罰制度。根據《中華人民共和國反壟斷法》第一條對本法制定目的的規定①，反壟斷處罰制度追求通過適當處罰以制止非法壟斷行為，以維護市場競爭秩序。

中小企業在吸收帶動投資、促進消費增長、豐富市場經濟結構等多方面起著無可替代的作用，對國民經濟發展和社會整體發展具有重要的戰略意義，保護中小企業健康、穩定發展是經濟法律的重要目標。中小企業與大型企業相比，在人力、資金、技術資源等方面存在劣勢，為了增強競爭力，需要合理聯合。反壟斷法需要認識到中小企業相比較大型企業的弱勢地位及低抗罰能力，考慮相對公平并實行傾斜保護，對中小企業聯合行為的處置應奉行“損益平衡”[1]的原則。寬以處罰并考慮特定情形下處罰豁免，適度鼓勵中小企業發展規模經濟以增強競爭力。一些中小企業間的聯合行為在客觀上能促進其優化生產，達到效率與質量的雙提高，寬容對待此類中小企業的卡特爾行為，雖然在形式上似乎違背反壟斷法的立法目的，實質上卻利于社會資源實現更優化配置，符合法律追求。

與《中小企業促進法》這一明確“改善中小企業經營環境，促進中小企業健康發展”為立法目的的法律相比，反壟斷法作為意在維護市場公平競爭的法律，沒有專門針對保護中小企業制訂全面的體系性規定，而是通過規定例外處罰豁免情形，從適用于任何市場主體與專門適用于中小經營者兩個處罰豁免方面為中小企業的合作提供了合理空間。

《反壟斷法》第20條第三項規定：經營者能證明所達成協議屬于“為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的”且所達成的協議“不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”的情形不適用關于禁止經營者達成壟斷協議的規定；第33條則規定反壟斷執法機構在審查是否構成經營者集中時，應當同時考慮參與的經營者在相關市場占有的市場份額及其對相關市場具有的控制力、相關市場集中度以及經營者集中對于市場進入、技術進步的影響、對消費者的影響和對其他有關經營者的影響等因素。以上條款及相關處罰條款表明，反壟斷法實行中小經營者處罰豁免制度，對于不損害消費者利益以及社會公共利益的、能提高經營效率、增強競爭力的中小經營者合法聯合行為豁免處罰，同時仍堅持嚴格處罰對相關市場競爭產生嚴重限制的壟斷行為，能有效化解規模經濟發展與市場壟斷弊病之間的沖突②。反壟斷處罰的中小經營者豁免制度在實質上鼓勵和保護中小企業在市場競爭中的合理聯合行為，有利于中小企業合理運用資源進行互補，降低生產成本，提高生產效率，有利于中小企業增強市場競爭力，同時促進市場競爭活力。

二、現行中小經營者處罰豁免的實施困境

目前我國反壟斷法規定的中小經營者處罰豁免制度在具體執法實踐中宛若空中樓閣，不能為中小企業的發展提供有力指引，對于中小企業的保護仍存在些許不足，需要對此制度規范加以細化，使制度落地得到貫徹實施。

（一）豁免處罰的中小經營者范圍界定不明

對企業進行準確的分類是有效執行反壟斷處罰制度的前提，只有明確需要給予保護的中小企業的標準及范圍，才能準確適用處罰豁免以激勵其發展。

中小企業作為經濟學概念，是指人員規模、經營規模相對較小的企業。我國《中小企業促進法》第2條初步界定中小企業的概念③，并授權有關部門結合各行業特點制定劃分標準。中型企業、小型和微型企業的具體劃分以工業和信息化部、國家統計局、國家發展和改革委員會、財政部于2011年聯合印發的《關于印發中小企業劃型標準規定的通知》為根據，此通知規定不同行業門類的企業分別按照從業人員人數，營業收入及資產總額數目等指標，結合各行業特點劃分為大型、中型、小型、微型企業。

而在《中華人民共和國反壟斷法》中，將反壟斷處罰規則的適用對象稱為“中小經營者”，反壟斷法中對“中小經營者”缺乏具體標準的規定。需要注意的是，反壟斷法中“中小經營者”的概念與一般“中小企業”的經濟概念并不完全等同——反壟斷執法中必須結合相關市場情況才能判定經營主體的市場地位及行為是否構成壟斷，特別在蓬勃發展的數字經濟互聯網經濟中，不少人員少，資產總額少的小規模企業仍有可能在相關市場中占據不少的市場份額，甚至依靠獨家技術達成壟斷，如小型科技新興企業可憑借技術優勢獲得市場優勢地位[2]，已經不再屬于需要反壟斷法例外豁免處罰的范圍。反壟斷處罰豁免制度的適用主體——中小經營者不能直接適用已由其他法律法規規定的中小企業分類標準，又缺少對中小經營者的范圍界定，致使反壟斷執法中對中小經營者處罰豁免的規則適用難以成行。

（二）中小經營者處罰豁免適用標準籠統

反壟斷處罰豁免規則是指：根據一般規定需要認定該聯合行為構成壟斷，沒收違法所得并處處罰，而例外性地規定對于具有一定合理性和社會有益性的合法聯合行為豁免處罰。[3]根據我國現行反壟斷法第20條的規定，中小經營者所達成的卡特爾協議若同時滿足“提高經營效率”“增強中小經營者競爭力”“不會嚴重限制相關市場的競爭”且“使消費者分享由此產生的利益”四個要件的，則滿足中小經營者處罰豁免規則，不禁止中小經營者的合法聯合。

對于中小經營者所達成的協議是否屬于為“提高經營效率”“增強競爭力”目的，已有國家市場監督管理總局最新公布的《禁止壟斷協議》④第20條加以明確，能根據詳細標準進行具體判斷。⑤然而，對于協議是否滿足后兩項要件的判斷則缺乏標準依據——究竟達到何種程度才屬于對相關市場競爭的“嚴重”限制？如何證明或評估協議給消費者帶來的利益？現行籠統的原則性規定使執法機構的自由裁量余地過大，中小經營者處罰豁免規則在具體實行的過程中的可操作性大打折扣，不能為所有需要保護的對象提供處罰豁免的保護。

（三）適用處罰豁免的程序不清

現行反壟斷法及相關規定對反壟斷執法中適用處罰豁免的程序規定不甚明確，反壟斷執法中對中小經營者的聯合行為是否符合處罰豁免條件的審查該如何啟動、在何時啟動成為問題[4]，中小經營者在執法機構對涉嫌壟斷行為進行調查期間如何申請適用處罰豁免也成為難題。因缺乏程序指引，本該被豁免處罰的中小經營者未能及時提出豁免申請的情形時有發生。

（四）豁免舉證責任分配存在不合理

根據反壟斷法相關規定，當前由經營者對其聯合行為符合正當目的、不會嚴重限制市場競爭并能使消費者獲利承擔舉證責任，難以避免經營者為逃避反壟斷處罰而隱瞞真實情況或虛構材料。欺騙執法機構以取得處罰豁免。即使中小經營者在舉證過程中不予作假，也會限于其對市場宏觀情況把握不準、水平能力欠缺的自身條件而難以說服執法機構其行為符合適用反壟斷處罰豁免的條件[5]。

（五）對處罰豁免的后續監管不健全

法律對滿足反壟斷處罰的例外豁免情形，不予處罰的聯合行為缺乏動態追蹤評估和事后監管規定?？赡艹霈F當反壟斷執法機構初次對中小企業的聯合行為進行調查時，判定其經營規模尚小，對相關市場的影響力度尚低，屬于適用處罰豁免的情形而不予制裁，但隨著協議或集中的持續實施，中小企業的市場競爭力逐步提高甚至出現占據市場優勢地位的情形。此時，原已得到豁免的聯合行為喪失了豁免處罰的合理性，需要執法機構及時進行規制?，F行反壟斷法未對豁免期限作出規定，使得中小企業利用初期弱勢地位，以“一次豁免，長期適用”手段逃避反壟斷處罰成為可能，不利于市場競爭秩序。

三、中小經營者處罰豁免制度的完善路徑

我國現行反壟斷法實施的中小經營者處罰豁免制度在實施中凸顯諸多困境，需要從明確企業規模的劃分標準、細化反壟斷處罰豁免適用標準、明晰處罰豁免的適用、程序合理分配舉證責任及完善追蹤監管等方面對反壟斷處罰豁免制度進行完善。

（一）明確反壟斷執法中對企業規模的劃分標準

在反壟斷執法中，對企業的競爭力及地位進行判斷的一個重要指標就是企業在相關市場所占的市場份額，即指某企業的某一產品的銷售量（或銷售額）在市場同類產品中所占的比重⑥。市場份額反映企業在市場上的地位，通常市場份額越高，競爭力越強，該企業對相關市場具有的控制能力愈強，形成一定的壟斷。

當反壟斷執法中需要對企業的規模進行區分界定時，應當引入該企業在相關市場所占的市場份額標準，規定所占市場份額在一定具體比例以下的企業才能認定為中小經營者，并結合企業資產總額、營業總額等多項指標綜合評估企業的市場地位與競爭力，將符合條件的中小企業歸入需要給予處罰豁免等特殊保護的中小經營者范疇。

（二）細化反壟斷處罰豁免的適用標準

上已指出，如今我國反壟斷處罰豁免制度需要對于中小經營者所達成的聯合是否滿足“不會嚴重限制相關市場競爭”和是否“能使消費者能分享由此帶來的利益”兩個要件對認定標準加以細化。

其一，對于聯合行為的影響在何種程度能被認定為不會嚴重限制相關市場競爭的問題，我國可借鑒德國《反限制競爭法》[6]、日本《禁止壟斷法》等域外優秀制度經驗，計算達成協議的中小企業在聯合后所占據的市場份額之總和，以此總市場份額的大小來輔助反壟斷執法機構判斷該聯合是否會嚴重限制相關市場競爭[7][8][9]。同時，結合我國反壟斷法對經營者是否具有市場支配地位的推定規則，對判定標準進行具體設定。例如：若達成壟斷協議的兩個經營者在相關市場的市場份額總和達到20%需認定聯合將嚴重影響市場競爭，達成壟斷協議的三個經營者在相關市場的市場份額合計達到30%則不能適用豁免，并以此類推。此處提出標準僅為方法構想，具體比例需相關部門在分析市場經濟狀況后作專業設定，以市場份額占比之和作為判斷經營者聯合是否會嚴重地限制相關市場競爭的標準，并在個案中結合反壟斷機構的專業意見進行認定。

其二，對于是否能使消費者分享由此帶來的利益，應當結合消費者群體是否因此協議享受到商品價格降低、質量提升、可選擇種類增多、交易便利性提升等等優惠的實際后果來對于協議后果進行綜合認定。

（三）出臺相關案例指導及程序指南

可借鑒判例法系國家的實踐經驗，整理公布中小經營者在反壟斷執法中成功申請適用處罰豁免的典型案例，同時可發布中小經營者如何在執法機構對涉嫌壟斷行為的調查中陳述意見，提出處罰豁免的程序指南，保護中小經營者的合法聯合，激勵合作。上海市物價局已在2015年發布的《中國（上海）自由貿易試驗區中小企業壟斷協議豁免指導意見》中詳細規定了中小企業申請處罰豁免的適用條件，對于什么樣的壟斷協議“不會嚴重限制相關市場的競爭”，屬于“提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力”等概念進行了較詳細解釋，為上海自貿區中小企業達成合法聯合提供政策指引。國家發展和改革委員會曾于2016年公布《關于壟斷協議豁免一般性條件和程序的指南》（征求意見稿），初步構想了豁免制度的概念、豁免主管機構、經營者如何進行豁免申請以及豁免咨詢等內容，但尚未形成最終落地實施的正式指南。有關部門應盡快總結經驗，回應提升中小企業合理提升規模效益的社會需求，整理發布中小經營者反壟斷處罰豁免的案例指導及辦理程序指南。

（四）重新合理分配各方舉證責任

各反壟斷執法機構作為政府機構，比單個經營者更容易與相關統計機構或市場管理部門達成協作，更方便獲取全面、準確、真實的統計數據與市場信息，其作為專門機構也比普通經營者具有更高的專業性和更強的分析水平，建議由反壟斷執法機構在對涉嫌壟斷的調查中承擔證明該聯合行為是否會嚴重影響相關市場競爭的舉證責任，比現行由經營者承擔證明義務更為合理?？蓪⒎磯艛鄨谭C構證明聯合行為將嚴重影響市場競爭規定為對中小經營者施以反壟斷處罰的程序前提。同時，也需允許經營者方對執法機構的舉證提出異議并申請復核或復議，保證舉證公正。

（五）設定豁免期限以進行追蹤監督

反壟斷執法機構需要對聯合行為進行持續性追蹤監督，根據市場經濟的發展情況動態評估中小經營者聯合行為對于相關市場競爭的影響程度。建議設定處罰豁免期限，對于因符合豁免標準而不予制裁的持續性中小經營者聯合行為，由反壟斷執行機構施以事后定期審核監管，對于超過豁免期限仍需繼續的聯合行為重新進行評估，對其中經營者競爭力已通過聯合得到顯著增強、繼續實施聯合將實質阻礙市場公平開放競爭的壟斷行為不再適用反壟斷處罰豁免，及時處以制裁。綜合考慮我國市場經濟主體數以千萬、反壟斷執法機構監管任務繁重、經營行為需要一定的穩定性保證等多重因素，此豁免期限不宜過長也不宜過短，可以兩年為期。

結語

新時期我國牢牢把握高質量發展的首要任務，中小企業的持續健康穩定發展成為經濟發展中的重要所在，反壟斷法作為我國經濟領域的重要法律，也需要注意對中小企業實現傾斜保護，鼓勵合法聯合行為，提升規模經濟效益。當前，反壟斷處罰的中小經營者處罰豁免制度規制過于籠統，在實踐中對中小企業的保護效果不盡如人意，制度仍存在諸多不足之處，尚需不斷根據社會需要進行完善與改進，使豁免規定從“書本上的法律”真正成為“實踐中的法律”。在對違法壟斷行為采取嚴厲處罰同時激勵合理有益的聯合，以維護市場公平、開放、自由、有序競爭，促進社會主義市場經濟健康發展。

注釋：

①《中華人民共和國反壟斷法》第一條：為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，鼓勵創新，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法.

②馬歇爾沖突：自由競爭導致生產規模擴大，形成規模經濟，不可避免地提高市場占有率，造成市場壟斷，壟斷發展到一定程度必然阻止競爭.

③本法所稱中小企業，是指在中華人民共和國境內依法設立的，人員規模、經營規模相對較小的企業，包括中型企業、小型企業和微型企業.

④《禁止壟斷協議規定》，2023年3月10日國家市場監督管理總局令第65號公布，自2023年4月15日起施行.

⑤反壟斷執法機構應考慮“協議實現該情形的具體形式和效果、協議與實現該情形之間的因果關系、協議是否是實現該情形的必要條件以及其他可以證明協議屬于相關情形的因素?！?/p>

⑥https：//wiki.mbalib.com/wiki/%E5%B8%82%E5%9C%BA%E4%BB%BD%E9%A2%9D智庫百科－市場份額（marketshares）.

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作者簡介：

陸云楠（1999—），女，壯族，廣西壯族自治區柳州市人，陜西理工大學經濟管理與法學學院在讀碩士，主要從事法學研究。