電子數據完整性的法律定位與理論反思

吳洪淇

隨著互聯網時代的到來，在刑事訴訟中，電子數據作為一種證據類型正在占據著越來越重要的地位。與此同時，刑事訴訟法和相關司法解釋也對電子數據的取證與審查問題進行越來越多的規制，對電子數據規制的標準也越來越明確和完善。2012 年刑事訴訟法修改，將電子數據獨立出來與視頻資料作為一類獨立法定證據種類；2016 年兩高一部聯合頒布了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》）；2019 年公安部又專門頒布了《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（以下簡稱《電子取證規則》）；2021 年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）中在“證據”一章下面專門設一節來規定“視聽資料、電子數據的審查與認定”問題，其中用6 個條文專門就電子數據審查與認定規則進行較為明確的規定，2022 年最高人民法院等兩高一部又聯合修訂了《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》。前述這些法律、司法解釋及其它與網絡犯罪相關的一些規定，共同構成了我國目前電子數據取證與審查標準的規范體系。

在這些規范之中，無論在取證規范還是在審查規范中，一個特別突出的現象是對電子數據完整性的強調。首先，2016 年《電子數據規定》確立了從真實性、完整性和合法性三個角度對電子數據的審查框架并確立了相應的證據排除規則，2021 年《高法解釋》對這一框架進行了吸收修改，從而形成相對穩定的審查框架。與《刑事訴訟法》第50 條所確立的一般刑事證據審查框架相比，〔1〕有關刑事證據審查框架的討論，參見吳洪淇：《刑事證據審查的基本制度結構》，《中國法學》2017 年第6 期。這一規范框架不太強調證據的關聯性，轉而更為關注電子數據的完整性。其次，目前的規范體系對這三種屬性的規范也不是均衡的，而是存在較為明顯的差異化對待。在《電子數據規定》中，有14 處提及電子數據的“完整”或“完整性”，而提及“真實”或“真實性”的地方只有4 處，提及“合法”或“合法性”的地方只有2 處。在公安部《電子取證規則》中，提及電子數據的“完整”或“完整性”有23 處，而提及“真實”或“真實性”的地方只有3 處，提及“合法”或“合法性”的地方只有1 處。這種巨大的差異化對待顯示出我國對于電子數據完整性的高度重視。

與規范上對電子數據完整性的重視相比，我國在學理上對電子數據完整性的探討還很不夠。盡管已經有相關論文對電子數據完整性做了初步的考察，〔2〕比如陳麗：《論電子證據的完整性》，《證據科學》2021 年第6 期。但對于電子數據完整性在電子數據規范體系中的法律定位問題、電子數據完整性作為一個基本范疇如何從邊緣走向核心、電子數據完整性在電子數據規范體系中的泛化傾向等一系列問題都還缺乏較為深入的理論反思。鑒于證據完整性在整個電子數據規范體系的突出地位，有必要從規范和理論層面對電子數據完整性進行系統的考察和反思。為此，本文第一部分將從現有規范體系對電子數據完整性的理念和內涵進行全面的審視，并對電子數據完整性與合法性、關聯性、真實性等其它屬性的關系進行討論；第二部分主要梳理電子數據完整性在我國刑事訴訟法相關規范中從邊緣走向核心的過程，描述電子數據完整性的制度構成；第三部分將對電子數據完整性泛化現象進行描述，提出完整性存在架空對電子數據真實性與合法性審查的潛在危險，并在此基礎上提出相應的矯正路徑。

一、電子數據完整性的理念與內涵解析

電子數據完整性在我國刑事訴訟法規范體系中已經成為一個重要的概念，但對于電子數據完整性無論在學理層面還是在規范層面都缺乏比較明確的界定。以下主要從證據完整性理念、電子數據完整性的基本內涵、電子數據完整性與其它屬性之關系三個層次來對電子數據完整性進行解析。

（一）證據完整性的理念分析

在我國，證據完整性作為一個概念無論在學理層面上還是在法律規范上其實是非常晚近的現象。在學理層面上，只有極少數學者專門就證據完整性進行過討論。比如，一些學者提出證據完整性是重要的證據法原則之一，包括從微觀到宏觀三個層次的涵義：第一是證據形式上的完整性；第二是證據含義的完整性；第三是整個案卷的完整性?！?〕王進喜：《論辯護人維護證據完整性的權利》，《中國司法》2013 年第3 期。在此基礎上，有學者對證據完整性作了更為完整的界定：證據的完整性是指在訴訟活動中為了準確認定案件事實，應當盡可能發現案件事實發生后留下的證據，盡可能全面地向事實認定者提供據以裁判的證據，在事實認定中盡可能充分地利用已發現和提交的證據?！?〕杜國棟：《論證據的完整性》，中國政法大學出版社2012 年版，第23 頁。但證據的完整性作為一個規范用語并沒有在我國刑事訴訟法當中直接體現，因此，這里提及的證據完整性與其說是證據法的基本原則，更確切地說是現代證據法蘊含的一個基本理念，這一基本理念強調從證據生成到證據最后呈現在裁判者面前這一過程應該保持相當的完整性，以便裁判者能夠盡量依賴呈現的證據對案件事實加以準確的認定。

按照英國學者威廉·特文寧的概括，現代證據法都共享著一系列理性主義傳統的基本假設，這些假設包括有關過去發生事件的認知是可能的；這種認知是建立在對證據加以推理的基礎上的?！?〕參見［英］威廉·特文寧：《反思證據——開拓性論著》，吳洪淇等譯，中國人民大學出版社2015 年版，第91 頁。為此，需要從兩個方面來確保案發后留下反映案件事實的證據盡可能被完整地收集移送到裁判者的面前：一方面，要讓能夠反映案件事實的證據盡量進入裁判者的視野之中。為此，各國都建立了最低限度的關聯性規則。比如說，美國《聯邦證據規則》401 和402 確立了最小關聯性規則。其中401 規定：“下列情況下，證據具有關聯性：（a）與沒有該證據相比，它具有使一個事實更可能或更不可能的任何趨向性；并且（b）該事實對于決定該訴訟是要素性的?！?02 規定：“相關的證據具有可采性，除非下列任何一項另有規定：《美國憲法》、聯邦法令、本證據規則或最高法院制定的其它規則，不相關的證據不可采?！弊钚￡P聯性的理念其實就是鼓勵相關的證據盡量都加以采納，除非其被明確的證據規則或其它條款所排除。我國《刑事訴訟法》第50 條第1 款規定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”，體現的也是對相關證據的包容性原則。

另一方面，要讓犯罪留下的證據盡可能以其本來的面貌呈現在裁判者面前。由于刑事訴訟中，證據的收集者與證據的判斷者并非同一主體，中間需要經過一個證據移送過程才能在證據裁判者面前呈現。為此，需要建立相應的制度來避免證據在收集、提取、移送、流轉過程發生隱匿、污染、變化等失真問題。為此，美國證據法提出了一個基本原則，首先要證明有關證據就是證據提出者所主張的證據，然后才有該證據的可采性問題。這個普遍要求一般被稱為“基礎鋪墊”，而滿足“基礎鋪墊”則可以通過多種形式來實現，比如說證據的辨認或者鑒真?！?〕參見［美］羅納德·J.艾倫等：《證據法的分析進路：文本、問題與案例》，張保生等譯，滿運龍校，中國人民大學出版社2023 年版，第215、230 頁。我國《刑事訴訟法》第53 條有關公檢法相關文書必須忠實于事實真象的規定和第54 條第4 款對偽造、隱匿或毀滅證據行為的禁止性規定，事實上都體現了對證據完整性的基本要求。

（二）電子數據完整性的涵義與特征

那么電子數據完整性是否就是前述證據完整性在電子數據這一具體證據種類上的反映呢？最高人民法院《電子數據規定》參與起草者認為，電子數據完整性是指收集、提取的電子數據保持未被篡改、破壞的狀態?！?〕參見周加海、喻海松：《〈關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定〉的理解與適用》，《人民司法》2017 年第28 期。最高人民檢察院《電子數據規定》參與起草者也認為，“對于電子數據來說……如果完整性無法保證，則意味著電子數據可能被篡改或破壞”?！?〕參見萬春等：《〈關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定〉理解與適用》，《人民檢察》2017 年第1 期。從這一概念界定來看，電子數據完整性主要指向的是證據完整性的第二層涵義，也就是盡量避免證據在收集、提取、移送、流轉過程發生隱匿、污染、變化等失真問題。從證據在司法證明過程的運行機理來看，電子數據完整性所關注的要點主要是為電子數據在司法證明中的使用做好“基礎鋪墊”工作。電子數據完整性所要確保的正是證據在收集提取過程中未被篡改或破壞，從而其完整性得以確保，進而證明該電子數據便是所聲稱的那個電子數據。

為此，電子數據完整性具有以下三個特征：

第一，電子數據完整性是電子數據被采納的前提條件，但僅有電子數據完整性不能滿足電子數據采納的要求。一方面，只有當提出者提供了一些證據鋪墊，證明該證據確實是提出者聲稱的某個證據時，該項證據才能被采納為證據?！?〕參見［美］肯尼斯·S.布朗：《麥考密克論證據》，王進喜譯，中國人民大學出版社2023 年版，第504 頁。一旦電子數據在收集或提取的過程中遭到破壞或者篡改導致其完整性無法保證，則該證據可能會作為瑕疵證據或者不可靠證據而受到質疑，輕則需要補正或合理解釋，重則可能會被認為不可靠而完全加以排除。但從另一方面來說，僅僅只有電子數據完整性并不能完全滿足電子數據的可采性要求，因為鑒真僅是對出示證據與主張證據之同一性的確認，只是對實物證據真實性的初步審查，從形式真實性的角度為電子數據的可采性問題提供一個初步的基礎。換言之，電子數據完整性僅僅解決“基礎鋪墊”問題，是判斷電子數據可采性的第一步，在此基礎上還需要進一步考察電子數據的合法性和關聯性才能最終判斷其是否具有可采性。

第二，原則上提出電子數據的一方有責任對電子數據完整性承擔相應的證明責任，但這種證明責任可能受到一定的限定。一方面，電子數據的提出者如果想要其所提出電子數據被采納，則需要對采納之前提性條件也就是電子數據完整性加以證明?！?0〕參見陳瑞華：《刑事證據法的理論問題》，法律出版社2018 年版，第248 頁。另一方面，證據提出者的證明責任會因為兩個方面原因而得以減輕。其一，大量的證據可以實現自我鑒真，比如美國《聯邦證據規則》在2017 年修訂的時候在規則902 自我鑒真部分專門增加了電子數據自我鑒真的兩種方式，第一種是經認證過的通過一個電子過程或系統所生成的記錄，第二種是經認證過的從某一電子設備、存儲媒介或文檔處拷貝的數據?！?1〕See Paul W.Grimm，Daniel J.Capra &Gregory P.Joseph，Authenticating Digital Evidence，Baylor Law Review，Vol.69，p.3-4（2017）.其二，在司法實踐中，法院往往會作出有利于控方的推定，即證據已得到妥善的處置，這樣證明證據完整性存在問題轉而很容易成為辯方的負擔?！?2〕同前注［6］，第239 頁。

第三，電子數據完整性是可以通過多種方式來加以證明的。證據的“基礎鋪墊”是可以通過多種方式完成的，比如說通過易于辨別的標記或特征證明證據的同一性，也可以通過證據保管鏈條的完整性來證明證據的同一性。美國《聯邦證據規則》901 通過舉例的方式羅列了證據鑒真的9 種方式，同時規定美國聯邦法律或美國最高法院制定規則所允許的任何鑒真或辨認方法。而對于電子數據，由于其虛擬性、海量性和技術性特征，傳統的鑒真方式已經有些捉襟見肘。于是在傳統鑒真方式之外，又逐漸發展出電子數據完整性的各種技術手段，比如像完整性驗證碼、電子簽名等技術性鑒真方式?！?3〕參見謝登科：《電子數據的技術性鑒真》，《法學研究》2022 年第2 期。因此，電子數據完整性的證明手段是多元化的，也是相對開放的。

（三）電子數據完整性與電子數據其它屬性之間的關系

與常規證據一樣，電子數據要獲得采納在法庭當中適用，還需要具有關聯性、合法性和真實性?！峨娮訑祿幎ā返? 條也規定：“人民檢察院、人民法院應當圍繞真實性、合法性、關聯性審查判斷電子數據?！币虼?，要理解電子數據完整性的內涵，還需要將其與電子數據其它證據屬性作比較。

第一，電子數據完整性與電子數據關聯性之間的關系。首先，電子數據的關聯性與電子數據完整性有著不同的指向，強調的是電子數據的不同維度?！跋嚓P證據”是指使任何事實的存在具有任何趨向性的證據，也就是對訴訟裁判的結果來說，若有此證據將比缺乏此證據時更有可能或更不可能?！?4〕參見［美］特倫斯·安德森等：《證據分析》，張保生等譯，中國人民大學出版社2012 年版，第82 頁。電子數據的關聯性是電子數據與案件待證事實之間存在關聯的屬性，也就是該電子數據的存在使該案件待證事實的存在產生任何趨向性的屬性。但與一般證據不同的是，電子數據的關聯性是一種雙重關聯性，也就是說不但在電子數據內容上具有關聯性，在電子數據載體上也具有關聯性。內容關聯性是電子證據的數據信息同案件事實之間的關聯性，載體關聯性是電子證據的信息載體同當事人或其他訴訟參與人之間的關聯性?！?5〕參見劉品新：《電子證據的關聯性》，《法學研究》2016 年第6 期。其次，電子數據的關聯性需要以電子數據的完整性作為基礎。首先從載體的關聯性來看，要將電子數據的載體與當事人或其它訴訟參與人建立起關聯關系，需要對電子數據取證過程建立起完整的保管鏈條，如果該載體的來源不明，缺乏相應的筆錄、錄像、見證人或其它保管過程證明，則會直接導致該數據的相關性無法建立。其次，從內容的關聯性來看，電子數據信息與案件事實之間的關聯性同樣需要建立在該信息未被篡改或者增刪的基礎上。

第二，電子數據完整性與電子數據合法性之間的關系。首先，電子數據完整性與電子數據合法性的價值指向是不同的。我國證據審查中的合法性要素一般強調的是審查取證主體、證據形式、取證程序和方法是否合法?！?6〕龍宗智：《論我國訴訟證據審查要素及審查方法的調整改革》，《法學研究》2023 年第4 期。更進一步說，對證據合法性的審查主要是以偵查人員調查取證手段的合法性，強調偵查人員在收集證據時應當嚴格遵守法律程序和法律允許的取證手段?！?7〕參見陳瑞華：《刑事證據法》，北京大學出版社2021 年版，第63 頁。因此，電子數據合法性指向的是取證主體特別是偵查機關在取證手段、取證程序上遵循法律的相關規定，為我國刑事訴訟取證程序得到遵守提供基本保障，從而保障公民基本權利不會受到侵害。而電子數據完整性更多地是指向電子數據收集提取過程中不受到破壞的一種狀態，追求的是案件證據不被扭曲，最終追求的是真相價值。其次，電子數據的完整性與合法性之間在一些情況下又存在一定的聯系甚至重疊，電子數據在合法性方面存在問題的情況下往往會對電子數據完整性產生影響。比如，在沒有取得搜查證的情況下針對某一電子設備搜查扣押，結果不僅導致該電子設備取得合法性存在問題，也會導致該電子設備來源不清。

第三，電子數據完整性與電子數據真實性之間的關系。電子數據完整性是電子數據真實性的一個重要保障條件。電子數據的真實性具有比較豐富的內涵，包括三個層次的真實性，即電子數據載體的真實性、電子數據本身的真實性和電子數據內容的真實性?！?8〕參見褚福民：《電子證據真實性的三個層面——以刑事訴訟為例的分析》，《法學研究》2018 年第4 期。其中，電子數據載體和電子數據本身的真實性主要指電子數據載體和電子數據本身在收集、提取、移轉的過程中未被破壞和影響的狀態，這也是電子數據完整性所要解決的問題。因此，正如《電子數據規定》制定者所看到的，電子數據完整性是電子數據真實性的要素之一，將電子數據完整性作為電子數據真實性審查的一個重要考量要素。但電子數據真實性并不完全等同于電子數據的完整性，電子數據完整性只能確保電子數據的形式真實性，電子數據內容本身的真實性并不是電子數據完整性所能解決的。如前所述，電子數據完整性所確保的僅僅是電子數據提取收集過程中未被篡改或破壞之狀態，也就是從形式上關注電子數據的同一性，但對于電子數據內容本身是否為真并不關注。因此，可以說電子數據完整性“就真實性的審查更傾向于一種形式上的審查，而不強調實質性的審查”〔19〕參見劉品新：《電子證據的鑒真問題：基于快播案的反思》，《中外法學》2017 年第1 期。。從這個意義上說，電子數據完整性與真實性之間是相互交叉但又不完全等同的關系。

二、電子數據完整性的規范變遷與制度構成

在我國刑事訴訟法規范體系中，電子數據作為一種證據種類是2012 年刑事訴訟法修改才真正得以確立的，而電子數據證據規范體系也是2016 年以后才出現和逐步成型的。

（一）從邊緣到核心：電子數據完整性的規范變遷

電子數據完整性在我國刑事訴訟法規范體系的出現和形成其實時間很短，從其出現到逐漸成為電子數據審查的核心范疇大致經歷了三個階段。

第一個階段是電子數據完整性出現的萌芽期。在我國，電子數據完整性在法律規范層面據說最早出現在2004 年的《電子簽名法》當中。2010 年兩高三部頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第29 條已經對電子數據鑒真的四種情形進行比較明確的列舉，但沒有用電子數據完整性這個概念。電子數據“完整性”這個概念第一次出現在刑事訴訟法規范當中則是2012 年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》。該解釋第93 條規定對電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數據，應當著重審查的內容之一就是“提取、復制電子數據是否足以保證電子數據的完整性”。2014 年，由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合頒布的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》在電子數據完整性問題上延續了2012 年最高人民法院刑事訴訟法解釋的相關規定。換言之，在2014 年之前的刑事訴訟法相關規范中，電子數據完整性并沒有被視為電子數據審查的重點，電子數據完整性作為一個范疇也還沒有被提煉出來，用于涵蓋電子數據的重要屬性。

第二個階段是電子數據完整性因為缺乏重視而引發重大社會關注的轉折期。2014 年之后，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部開始醞釀起草與電子數據相關的專門性規定，最終在2016 年9 月出臺了《電子數據規定》。在這一規定起草過程中，深圳市快播科技有限公司等制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案（以下簡稱“快播案”）案發，并于2016 年1 月在北京市海淀區法院公開審理，庭審通過網絡直播的方式面向全社會公開，控辯雙方對案件所涉及的證據和實體等問題展開激烈的辯論，引發全社會的廣泛關注。辯方對控方所收集的電子數據提出的主要質疑包括：（1）扣押時未對服務器的物證特征進行固定；（2）服務器在行政扣押期間的保管狀態不明；（3）服務器內容存在被污染的可能。行政扣押期間，沒有相應證據證明文創動力公司在開啟服務器時是否有相關行政執法人員在場監督，服務器硬盤內容是否被污染，有無寫入、替換視頻文件情況；（4）服務器移交程序違法。公安機關從行政機關調取4 臺服務器時，仍舊沒有登記服務器的特征、型號，尤其是沒有記載服務器內置硬盤的型號、數量、容量，也沒有扣押物品照片?！?0〕關于辯方的詳細質證意見，參見北京市海淀區人民法院刑事一審判決書，（2015）海刑初字第512 號。辯方對控方所提交的電子數據的最大質疑就在于保管鏈條存在問題，進而懷疑其所獲取電子數據是否所主張的電子數據，在保管過程中是否能有效保障電子數據的完整性?！?1〕同前注［19］。

第三個階段是2016 年之后到目前為止，電子數據完整性逐漸成為電子數據相關規范中最為重要也最受重視的范疇，相應的電子數據完整性的相關規范也逐步發展成為一個體系化的規范體系?？觳グ杆┞冻鰜淼霓k案機關在電子數據完整性方面存在的不足以及可能招致的質疑引起了辦案機關對電子數據完整性的高度重視。在2016 年9 月出臺的《電子數據規定》中，“電子數據完整性的保護及審查判斷的條文”，正是“圍繞司法實踐突出問題作出的針對性規定”?！?2〕同前注［7］。無論是檢察院還是法院的起草者均意識到電子數據完整性在電子數據收集、審查過程中的重要性。比如，法院起草者提出“電子數據完整性是真實性的要素之一，甚至是最重要的要素”?！?3〕同前注［7］。至此，電子數據完整性成為了電子數據收集審查過程中的一個核心要素甚至被看成是電子數據真實性的“最重要的要素”，這種重要性的提升體現在2016年《電子數據規定》之中。從2016 年的《電子數據規定》到2019 年的《電子取證規則》再到2021 年的《高法解釋》，電子數據完整性逐漸發展出相對體系化的規范體系，這一規范體系包括取證規則、鑒真規則、審查規則、排除規則四個部分，電子數據完整性要求貫穿取證、證據鑒真、證據審查以及制裁的整個過程中。

（二）電子數據完整性的制度構成

首先，在電子數據各種取證方式的相關規范中都增加了確保電子數據完整性的要求。在公安部的《電子取證規則》中，規定了扣押、封存原始存儲介質、現場提取電子數據、網絡在線提取電子數據、凍結電子數據和調取電子數據五種取證方法。每一種取證方法都對電子數據完整性提出了明確的要求。比如，對于扣押原始存儲介質明確要進行封存，應當會同在場見證人和原始存儲介質持有人（提供人）查點清楚，當場開列《扣押清單》，沒有見證人的時候需要對扣押原始存儲介質的過程全程錄像（《電子取證規則》第11、12、13 條）。對數據的現場提取和在線提取過程，都要求對數據的完整性校驗值進行計算和記錄。在調取數據過程中，被調取單位、個人應當在通知書回執上簽名或者蓋章，并附完整性校驗值等保護電子數據完整性方法的說明。同時公安機關應當協助因客觀條件限制無法保護電子數據完整性的被調取單位、個人進行電子數據完整性的保護（《電子取證規則》第41 條）。

其次，明確規定了確保電子數據完整性的各種方法。我國《電子數據規定》第5 條也專門規定了確保電子數據完整性的五種方式，對作為證據使用的電子數據，應當采取以下一種或者幾種方法保護電子數據的完整性：（一）扣押、封存電子數據原始存儲介質；（二）計算電子數據完整性校驗值；（三）制作、封存電子數據備份；（四）凍結電子數據；（五）對收集、提取電子數據的相關活動進行錄像；（六）其他保護電子數據完整性的方法。前五種方式大致可以區分為兩大類：第（一）和第（五）種方式屬于傳統的證據鑒真方式。第一種方法主要通過對電子數據原始存儲介質扣押、封存的方式來實現電子數據不會被篡改或破壞，在以這種方式來證明電子數據完整性時需要有相應的扣押、封存筆錄和清單，并且需要有相應調查、偵查人員、持有人、見證人的簽名或蓋章。而第五種方法主要從保管鏈條的完整性來確保電子數據的完整性，錄像的目的就是對電子數據收集、提取過程進行固定。而第（二）（三）（四）則屬于電子數據的技術性鑒真方法，即主要從技術層面來保障電子數據的完整性。以第二種方法計算電子數據完整性校驗值為例，這種方法主要利用哈希值計算比對的方式來保障電子數據未曾發生變動的狀態?！?4〕同前注［13］。與此同時，本條規定也表明了對電子數據完整性的保障可以有開放的、靈活的方式，其開放性表明除了前述五種方式之外，還可以有其它方式來確保電子數據的完整性；其靈活性體現在可以運用一種或多種方式組合來確保電子數據的完整性。

再次，明確規定了電子數據完整性的審查規范。此類規范主要從證據審查的角度要求應當根據保護電子數據完整性的相應方法對電子數據是否完整進行審查和驗證。這主要體現在2021 年《高法解釋》第111 條規定中，該條款規定了多種審查和檢驗方法：（1）審查原始存儲介質的扣押、封存狀態；（2）審查電子數據的收集、提取過程，查看錄像；（3）比對電子數據完整性校驗值；（4）與備份的電子數據進行比較；（5）審查凍結后的訪問操作日志；（6）其它方法。這一方面體現出法官對電子數據的完整性要承擔審查的責任，不能將所提交電子數據的完整性視為理所應當；另一方面也為裁判者規定了較為靈活、開放的審查電子數據完整性的多元方法。

最后，規定了電子數據完整性出現問題的排除規則。排除規則分為兩類，分別是裁量性排除規則和強制性排除規則。裁量性排除規則主要適用于電子數據完整性出現較為輕微問題的情形，比如說沒有以封存狀態移送的、筆錄或清單上沒有調查人員或偵查人員、電子數據持有人、提供人、見證人簽名或蓋章的都屬于電子數據完整性存在不足的情形。針對此種情形，2021 年《高法解釋》第113 條規定經過補正或合理解釋的，可以采用。只有當此類瑕疵不能補正或不能合理解釋的時候才需要加以排除，不得作為定案根據。由于電子數據完整性是一種理想狀態，因此對其要求不能過于嚴苛，不能因為完整性出現瑕疵即直接加以排除，否則不利于案件真相的查明，同時也給取證方增加過大的負擔。在美國，即便需要檢驗的物品保管鏈條存在斷裂，只要法院依然認為陪審團能夠理性認為該展示件并未處于被改變的狀態，則該證據依然可以滿足鑒真的要求?！?5〕同前注［10］，第239 頁。強制性排除規則則是適用于電子數據完整性存在嚴重問題的情形，比如電子數據系篡改或偽造的情形，一旦此種情形得以確認，則該電子數據將被直接排除，不能作為定案根據。裁量性排除規則和強制性排除規則構成一個有梯度的制裁體系，針對電子數據完整性存在的不同程度的問題給予有針對性的制裁性要求，從而使電子數據完整性得到切實的保障。

三、電子數據完整性的泛化現象及其矯正路徑

隨著電子數據完整性日益受到重視，在我國電子數據規范體系中出現了一個新的趨勢，這就是電子數據完整性泛化的現象。也就是說，由于對電子數據完整性的高度重視，以至于出現了將電子數據審查簡化為電子數據完整性審查，從而對電子數據其它屬性的相對忽視甚至導致電子數據其它屬性規范和控制處于相對虛化的狀態。

（一）電子數據完整性泛化表現及成因

第一，有關電子數據真實性的審查規則相當一部分實質上是確保電子數據完整性的規則，而缺乏對電子數據內容真實性的審查要求。下表一是2021 年《高法解釋》中對電子數據真實性、完整性和合法性三者的審查規則。首先，在電子數據真實性的相關審查規則中，完整性是否可以保證本身就是電子數據真實性的一個重要內容。其次，像是否移送原始存儲介質，原始存儲介質無法封存、不便移動時是否注明收集、提取過程及原始存儲介質的存放地點等，其實是有關原始存儲介質這一物證取證的保管鏈條問題，其目的也是為了確保電子數據的完整性。再次，像是否具有數字簽名、數字證書等特殊標識其實也指向的是電子數據完整性問題，正如一些學者所說的，數字簽名本身就是電子數據技術性鑒真的一種類型?！?6〕同前注［13］。最后，像是否存在增加、刪除、修改等情形更是直接與電子數據完整性相關，電子數據完整性就是指收集、提取的電子數據保持未被篡改、破壞的狀態。因此，《高法解釋》針對電子數據真實性所羅列的五種審查方法中至少有四種直接指向電子數據完整性，但在電子數據真實性審查的內容中卻沒有對電子數據內容真實性審查的基本要求，這就意味著基本上將電子數據的真實性審查等同于電子數據完整性審查。

表一 《高法解釋》中對電子數據三性的審查規則

第二，有關電子數據合法性的審查規則中也有相當一部分實質上是確保電子數據完整性的規則。如前所述，電子數據合法性指向的是偵查取證程序與取證方法應該遵循法定的程序與方法，而不是針對具體取證細節的考察。目前《高法解釋》所設定的電子數據合法性審查規則除了第（四）項針對技術調查、偵查措施是否經過批準之外，其它條款也基本上指向的是電子數據收集過程是否保持完整性。比如收集、提取電子數據，是否附有筆錄、清單，并經調查人員、偵查人員、電子數據持有人、提供人、見證人簽名或者蓋章，這本身就是對電子數據收集保管鏈條的要求，主要目的是為了確保電子數據的完整性。再比如是否依照有關規定由符合條件的人員擔任見證人，是否對相關活動進行錄像這本身也是依照證據鑒真的內容，目的也是確保電子數據的完整性?！?7〕參見謝登科：《電子數據的鑒真問題》，《國家檢察官學院學報》2017 年第5 期。除此之外，像取證方法是否符合相關的技術標準其實也是為了防止不符合技術標準的取證方法導致收集提取電子數據發生失真情況，進而影響了電子數據的完整性。

第三，對電子數據的排除規則中所針對的大部分情形也主要因為電子數據的完整性出現問題而產生排除后果的。以下表二是《高法解釋》中對電子數據的排除規則的兩條規定，分別規定了裁量性排除和強制性排除兩種情形。在裁量性排除規則所針對的情形中，所列舉的三種情形均屬于因電子數據收集、提取、移送等過程中出現問題而導致電子數據完整性出現瑕疵的。比如像未以封存狀態移送的，這主要指原始存儲介質提取之后沒有將其封存，從而導致其在移轉過程中可能被篡改或增刪。再比如對電子數據的名稱、類別、格式等注明不清的，這依然屬于保管鏈條斷裂的情況。在強制性排除規則所針對的兩種情形中，無論是篡改、偽造電子數據還是有增加、刪除、修改等情形的，都是直接指向電子數據完整性。這充分說明，目前電子數據的排除規則體系主要針對電子數據完整性存在問題的情形，保障的主要還是電子數據的完整性。

表二 《高法解釋》中對電子數據的排除規則

之所以出現前述電子數據完整性泛化的現象，大致可能基于三個原因：其一，電子數據本身的特殊性。與傳統證據不同，電子數據實質上只是一堆按照編碼規則處理而成的“0”和“1”，存在于虛擬的空間中，只能借助相應設備進行讀取和展示?！?8〕參見戴士劍、劉品新：《電子證據調查指南》，中國檢察出版社2014 年版，第12 頁。因此，電子數據具有易破壞性，在收集提取的過程中容易被人為篡改。其它像誤操作、病毒、軟硬件故障、系統崩潰等意志以外的原因也可能導致數據失真?！?9〕同前注［28］，第17 頁。而且，電子數據的虛擬性和技術性，可能使電子數據的數據失真問題不容易為普通人所察覺，從而容易誤導不具有技術背景的普通人員。正因為如此，在電子數據收集提取的過程中，就需要特別注重其完整性，防止其在收集提取過程中出現失真問題。其二，如前所述，我國醞釀電子數據立法的過程恰好也是“快播案”的發生處理過程，該案在電子數據完整性方面所暴露出來的問題引發了學界和實務界的廣泛關注，也推動了《電子數據規定》等相關規范性文件對電子數據完整性的高度重視。這也是由于我國證據法相關文件起草過程帶有較強的回應性特點所導致的?！?0〕參見吳洪淇：《刑事證據制度變革的基本邏輯——以1996-2017 年我國刑事證據規范為考察對象》，《中外法學》2018 年第1 期。其三，電子數據合法性被忽略與我國傳統上重視證據真實性而忽視證據合法性的慣性有一定關系。電子數據合法性缺乏足夠的程序規范保障，使得電子數據合法性審查缺乏足夠的依據和審查內容。我國針對電子數據取證規定了扣押、封存原始存儲介質、現場提取、網絡在線提取、網絡遠程勘驗、凍結、調取等多種取證手段，但其中僅僅只有凍結、網絡遠程勘驗、調取等規定了內部審批要求，其它取證手段僅僅規定取證程序條件。但即便如此，現有的審批要求也未能被納入電子數據合法性的審查內容當中。

（二）電子數據完整性泛化的潛在風險

電子數據完整性泛化帶來的潛在風險主要包括以下三個方面：

第一，導致對電子數據內容真實性審查逐漸被架空。由于電子數據完整性的相關規則嵌入到電子數據真實性的審查規則之中，同時也成為電子數據排除規則的主要內容，結果是導致電子數據合法性和真實性內容的邊緣化。以電子數據真實性審查為例，電子數據真實性包括實質真實性和形式真實性兩個層面，形式真實性主要指電子數據收集提取過程保持了完整性，而實質真實性則是指電子數據內容本身為真。因此，我國《刑事訴訟法》第50 條規定“證據必須查證屬實才能作為定案的根據”。比如說一個文檔中顯示了“李四殺人”的內容，那么該文檔的真實性主要是指記載“李四殺人”這個文檔內容本身是否為真，這是其實質真實性，至于該文檔沒有被篡改或破壞，則僅僅是指其形式真實性。因此，現有電子數據真實性的審查規則，基本上與電子數據的完整性相關，而缺乏與電子數據內容真實性相關的審查規則，這容易導致電子數據內容真實性的實質性審查被忽略，也不符合我國《刑事訴訟法》第50 條的要求。

第二，導致對電子數據合法性審查逐漸被虛化。對證據合法性的審查是為了保障取證程序和取證方法的合法性，而刑事訴訟法所規定的取證程序和取證方法正是為了在探查真相和保護公民基本權利之間保持一個恰當的平衡點。以電子數據合法性審查的第四項為例，對采用技術調查、偵查措施收集、提取電子數據的，審查是否依法經過嚴格的批準手續。嚴格的批準手續是刑事訴訟法對技術調查、偵查手段的明確規定，也是保障公民基本權利的一個重要保障。一旦違反了相關批準程序運用技術調查、偵查來獲取電子數據，顯然就違反了刑事訴訟法的基本要求，在電子數據合法性方面就存在問題。但目前與電子數據合法性相關審查規則中只有第一款有關偵查人員、調查人員規定和第四款有關技術偵查、調查程序規定算是比較典型的合法性內容，其它條款其實都指向的是電子數據的完整性，這使得電子數據合法性審查的內容被邊緣化。更為重要的是，電子數據排除規則指向的也基本上是電子數據完整性出現問題的情形，從而導致電子數據合法性一旦存在問題，并沒有相應的排除規則作為制裁，從而導致電子數據合法性審查基本上被虛化?！?1〕參見吳洪淇：《刑事訴訟電子數據合法性制度框架的虛化與矯正》，《上海政法學院學報》（法治論叢）2022年第6 期。

第三，導致電子數據不同屬性及其價值指向之間的單一化，也導致對電子數據的審查基本上被簡化為對電子數據完整性的審查。電子數據作為證據的一種類型，在刑事訴訟中同樣要接受《刑事訴訟法》第50 條中有關證據關聯性、合法性和真實性的考察。如前第一部分所述，證據關聯性、合法性和真實性指向的是證據的不同維度，保障的是不同的價值。一旦電子數據的完整性過度泛化，以至于嵌入電子數據合法性和真實性的審查內容之中，結果是導致電子數據不同屬性逐漸單一化為電子數據的完整性，而電子數據合法性和真實性所承載的價值必然無法得到實現。在這一基本框架下，電子數據的收集者和審查者也就必然將關注的重點指向電子數據的完整性，對整個電子數據的審查也被簡化為對電子數據完整性的審查，從而在司法實踐中進一步帶來諸多審判亂象?！?2〕司法裁判第一種常見情形就是將完整性納入證據三性的共同審查范疇。若電子證據具有完整性，則對其真實性、關聯性、合法性予以認定。同前注［2］。

（三）電子數據完整性規制的優化路徑

我國電子數據相關規則目前還處于初步發展時期，在效力層級上主要還處于司法解釋層次，在基本框架上也還在磨合與試錯階段。因此，有必要針對當前電子數據審查框架中存在的問題特別是電子數據完整性泛化的傾向予以必要的矯正，可以從以下四個方面進行調適。

首先，應該從制度宏觀設計上對電子數據完整性與真實性、合法性之間的關系作進一步理清和界分。（1）如前述所言，電子數據完整性主要解決的是電子數據鑒真問題，也就是電子數據在收集提取過程中不被篡改或者破壞。在與電子數據真實性的關系上看，保障的是電子數據的形式真實性，是電子數據真實性的一個重要保障條件，但與電子數據的實質真實性也就是電子數據內容本身是否真實沒有什么直接的關系。因此，在現有針對電子數據真實性的審查條款中應該增加關于電子數據內容真實性的內容，這樣才使得針對電子數據真實性的審查名副其實。（2）電子數據合法性要解決的問題更多的是電子數據取證主體、取證程序的違法問題，與電子數據完整性解決的問題不同。因此，應該將電子數據合法性審查條款中有關完整性的條款刪除，同時增加更多有關電子數據取證程序、取證方式合法性的審查規則，比如審查是否存在通過嚴重侵害公民隱私權或者個人信息權的方式來獲取電子數據的情形。

其次，電子數據完整性、真實性與合法性的審查順序目前也是不合理的。從《高法解釋》的條文順序來看，先審查電子數據的真實性，然后再審查電子數據的完整性，最后才是電子數據的合法性，這個順序與《電子數據規定》是完全一致的。但從證據審查的內在規律來看，在審查順序上應該首先審查電子數據的完整性，在此基礎上再審查電子數據的合法性，最后再審查電子數據的真實性。因為第一，電子數據完整性的功能是為證據做“基礎鋪墊”，是電子數據合法性和真實性審查的一個前提性條件，因此在審查順序上應當放在第一位；第二，在電子數據合法性與真實性之間，合法性應該優于真實性受到審查，一個證據一旦在合法性方面出現問題，那么即使其是真實的，也應該在可采性方面接受審查，這也是為什么在證據合法性審查方面要采取程序優先原則的原因；〔33〕參見吳洪淇：《被嵌入的程序空間：庭審排非程序十二年觀察與反思》，《中國法律評論》2022 年第6 期。第三，電子數據的真實性特別是其內容的真實性僅僅依靠其自身是無法判斷的，還需要在質證和認證程序中結合案件其它證據才能最后得以判定，因此，在審查順序上應該放在最后。

再次，在電子數據排除規則上，應該增加針對電子數據合法性的相關規則，與《刑事訴訟法》第56 條相互銜接。如前所述，電子數據排除規則目前所列舉的情況主要是針對電子數據完整性存在瑕疵或重大問題的情況，而缺乏針對電子數據合法性的排除規則，這與我國刑事訴訟法非法證據排除規則的發展趨勢是不相符的。我國《刑事訴訟法》第56 條已經確立起針對非法言詞證據的強制排除規則和針對非法實物證據的裁量性排除規則。但電子數據作為一種特殊的證據沒有被納入第56 條的規范范圍，導致電子數據非法證據排除規則在立法層面上缺乏堅實的法律基礎?？紤]到數據時代電子數據將會占據越來越重要的地位，在新一輪刑事訴訟法修改的過程中，應該將電子數據整合到刑事訴訟法的規范范圍之中，將電子數據取證侵害公民基本權利的情形納入排除規則的規范范圍之中。首先，應該將目前最高法刑事訴訟法解釋羅列為審查內容的技術偵查、調查手段的審批要求作為電子數據合法性排除規則的內容；其次，應該將現在我國刑事訴訟法相關規范性文件，比如《電子數據規定》和《電子取證規則》已經確立的審批要求，像電子數據凍結、電子數據遠程勘驗等都列為合法性審查內容。最后，應該將電子數據與《刑事訴訟法》第56 條規定銜接，只要電子數據取證違反相關程序，嚴重影響司法公正的，在無法補正或合理解釋的情況下，都應該予以排除。

最后，電子數據完整性規范本身的體系性還需要進一步優化，不同鑒真措施之間還需要進一步整合。第一，電子數據不同鑒真手段的羅列缺乏內在的邏輯關系，且散落在不同的規范文件之中?？梢钥紤]按照傳統的證據鑒真方式與電子數據的新型技術性鑒真方式來進行比較明確的分類。比如像全程錄音錄像、通過筆錄來記錄收集提取證據的情況，這些都屬于傳統上通過保管鏈條的方式來確保證據的完整性；而電子數據還可以通過完整性校驗值、電子簽名、數據凍結、區塊鏈等技術手段來確保電子數據的完整性。第二，對電子數據鑒真沒有規定自我鑒真的情形。所謂自我鑒真，是指某些證據因為其性質、表象或不證自明的獨特內容，相對于要獲取“基礎鋪墊”證人證言所涉及的高度不便與低效而言，被認為出現造假或錯誤識別的風險較低從而免除其再進行鑒真的要求?！?4〕同前注［10］，第253 頁。比如根據美國《聯邦證據規則》902條相關條款，來自政府網站、報紙或期刊網站以及作為商業記錄被認證的網站的電子數據屬于自我鑒真的電子數據，這就意味著僅僅對其自身的展示便足以滿足鑒真要求?！?5〕Grimm，Capra &Joseph，Authenticating Digital Evidence，p.3-4.我國目前沒有關于電子數據自我鑒真的相關規定，在司法實踐中可能會對舉證方帶來過度的鑒真負擔，特別是在電子數據越來越海量化的趨勢下?！?6〕同前注［19］。目前針對區塊鏈存儲的電子數據實際上已經初步規定了自我鑒真，比如《人民法院在線訴訟規則》第16 條規定：“當事人作為證據提交的電子數據系通過區塊鏈技術存儲，并經技術核驗一致的，人民法院可以認定該電子數據上鏈后未經篡改，但有相反證據足以推翻的除外?！钡摋l款主要適用于在線訴訟，未來應進一步設立自我鑒真制度，針對一些特殊的、本身具有較強可靠性的電子數據進行自我鑒真。