專訪羅翔：還有更多的“第二十條”待激活

李浩瑄

談到刑法，眾多非法律專業從業者都會想起“法外狂徒張三”的締造者——羅翔。

這個在B站擁有3000多萬粉絲的普法博主，是年輕人的網絡導師。在現實生活中，他是中國政法大學刑事司法學院教授、刑法學研究所所長。

3月中旬，北京已開春。一個月前上映的電影《第二十條》讓“正當防衛”再次站在輿論中心。廉政瞭望·官察室記者在中國政法大學，和羅翔圍繞“第二十條”，探討了道義與功利、理想與現實。

正當防衛認定的現實困境

廉政瞭望·官察室：電影上映以后，有一個比較有趣的現象，很多法學生對這部電影持一種批判的態度。他們覺得電影里面的部分內容，不符合司法實踐。我在網上看到一條影評寫“我的法理學老師說中國的法治片不懂法，沒有盡到真正的普法義務”。您怎么看待這一類評價呢？

羅翔：我個人覺得，所有的批評，肯定都有其合理性，但關鍵就在于，我們給電影怎樣的定位。如果從司法實踐、從律師作用、從很多別的專業角度，這部電影肯定會有很多地方是不完美的，但是從普法的角度來說，它至少讓民眾關注到了刑法第二十條，了解到了第二十條的實際問題在哪。同時也告訴民眾，在碰到類似危難的情況下，是可以進行正當防衛的，法不能向不法讓步，法律要鼓勵正當防衛制度的落實。

當然對法律學者來說，大家對涉及自己專業領域的藝術作品會寄予一些較高的期待，但是人只要對某個東西寄予期待，往往就會失望，讓一個藝術作品來承受完美的期待，可能是不切實際的。畢竟我們都畫不出一個完美的圓，但是我們不能夠說，因為它不是一個精準的圓，就是錯誤的。

廉政瞭望·官察室：為什么正當防衛和防衛過當那么難界定？

羅翔：在理論界，關于防衛過當的過當，是適用單過當標準還是雙過當標準，一直以來都存在重大爭議。所謂的雙過當標準，就是行為要過當，結果也要過當，這才叫過當。但是單過當標準，則只要行為過當或者結果過當，其中任意一項過當就可認定為過當。對于單過當標準來說，入罪更容易，出罪則更難。

但是對于他們的爭議，可能不僅僅涉及法律問題，背后還存在哲學觀念的爭議。在人類的道德哲學中，一直存在關于道義論和功利論的爭議。所謂道義論，就是認為一件事情值得做，是因為行為本身是好的；功利論則認為一件事情值得做，是因為它能帶來好的結果。

舉一個最典型的例子：人們為什么不作弊？一種情況是那個人一想到作弊就覺得惡心，另一種情況是因為作弊會被抓。你會發現，我們絕大多數人其實都是功利論的擁護者，我們是以結果來判斷這件事情是否值得做。

很明顯，在正當防衛中也會存在這樣的情況。如果站在功利論的角度，肯定需要進行利弊權衡，必須是利大于弊，才能夠被理解為正當防衛。于是刑法第二十條第一款和第二十條第三款之間就會存在沖突。因為刑法第二十條第三款規定：對于正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，如果采取防衛行為，并且造成了不法侵害人傷亡的情況，這不屬于防衛過當，行為人不需要承擔刑事責任。就像我常講的那個“糞坑案”，一個女生遭遇性侵，然后把男方給打死了，如果從功利論的角度，這個是弊大于利，因為她是為了保護自己的性權利，犧牲了他人的生命，則會被認定為不正當的，但是由于法律的特別規定，使得這一行為成為了正當防衛。

那么問題就出現了，第二十條第三款，究竟是特別性規定，還是一般性規定？如果我們認為第二十條第三款是特別性規定，很多人把它稱為特殊防衛，那么也就意味著，只有在面臨行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架這些最嚴重的暴力犯罪的時候，弊大于利，才可能被認定為正當防衛。那如果是弊大于利的一般案件呢？還能否被認定為正當防衛，就存在重大的爭議。但是如果我們把第二十條第三款理解為一般性規定，她本來就應該這么干，那么所有的正當防衛都應該遵循第二十條第三款的邏輯，那也就是雙過當才叫過當，單過當，一律不過當。

這里的邏輯是，我們判斷一個人是不是好人，可能既要符合功利論，又要符合道義論，我們才能給他貼上一個好的標簽，但是當我們判斷一個人是不是壞人時，是不是應該更嚴格呢？只要道義論認為他不是壞人，或者功利論認為他不是壞人，就不應該給他貼上犯罪的標簽。所以從哲學觀念來說，我認為，什么時候才能把一個人稱為在刑法上要受處罰的人呢？就是道義論和功利論雙重否定，也就是無論是行為上還是結果上都是不法的，才應該被定罪。

廉政瞭望·官察室：一個案子最終被認定為正當防衛案件，除了電影里主要呈現的檢察官要發揮作用，公安民警、律師、法官在一起案件中還要履行哪些職能呢？

羅翔：首先公安機關在立案的時候，如果可以認定是正當防衛，那么這個案件則不立案，在第一個環節就攔截了。如果進入到立案程序，辯護律師就會起很重要的作用，當律師認為是正當防衛，他可以向公安機關申請撤銷案件，在這一環節依然是可以攔截的。那么如果案件到了檢察院那里，辯護律師認為當事人是正當防衛，還可以跟檢察機關進行協商，檢察官可以做出不起訴的決定，也就是電影體現的內容。

為什么法律從業者始終認為我們是法律職業共同體？因為無論是律師，還是公檢法機關，大家都是在維護法律的尊嚴，大家的工作目標是一致的。有很多人認為律師是為壞人說話的，這顯然不是一種法治的觀念。刑法不是道德，講的是罪與非罪。如果適用道德好壞的標準，我們幾乎所有人都無法被貼上好人的標簽。

在任何一個正當防衛案件中，因為律師提出當事人屬于正當防衛，那么公安民警、檢察官、法官就會非常慎重，所以我們可以把律師和檢察官看成是法官的助手，大家都是在幫助法官發現真相，最終做出一個符合公平與正義的判決。這需要各方力量，都忠實于自己的職責。

要在程序中實現正義

廉政瞭望·官察室：您說過正當防衛的本質，其實是一種私力救濟。你打我，我以眼還眼，以牙還牙，但是人類的私力救濟經常容易沒有節制，經常容易過度，該如何平衡呢？

羅翔：以最近比較熱門的電影《周處除三害》為例吧，男主角陳桂林是正義感爆棚還是濫殺無辜呢？香港仔的馬仔沒有惹到他，他把人一刀割喉了，至少在影片中對方啥都沒干。邪教組織的信徒，不至于人人都該死，但他個人正義感爆棚的自力救濟，以正義之名，行不正義的事。這就是為什么法律一直強調要程序正當，要在程序中去實現正義。

如果我們每個人都按照自己的一腔熱血，離開了程序，去追逐正義，可能會導致更大的不正義。用馬丁·路德金的話來說，手段代表著正在形成中的正義和正在實現中的理想，人無法通過不正義的手段去實現正義的目標，因為手段是種子，而目的是樹。所以在現代社會，法治社會，私力救濟是被嚴格限制的。只有在公力救濟來不及的情況下，在極其緊迫的情況下才可以實施私力救濟。

所以正當防衛設置嚴格的條件限制，也是一種權衡。

廉政瞭望·官察室：您前面提到道義論和功利論雙重否定，才應該被定罪。那么當道德作為出罪的依據，是不是可能會給司法官員提供腐敗的機會呢？因為他們的裁量權變得更大了。

羅翔：這其實涉及兩方面的問題。一是道德出罪的合理性問題。道德主義有兩種，一種叫積極道德主義，一種叫消極道德主義。積極道德主義是以道德作為入罪的基礎，你會發現它太模糊了，一旦道德太過于模糊，就會導致欲加之罪，何患無辭。因為一個人只要在道德上是一個壞人，是一個渣男，那就應該被抓起來，從這個角度，我們每個人在道德上都不完美，這就是為什么道德感不能夠作為一種入罪的標準。

罪刑法定要求，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。一種行為即便在道德上再邪惡，但是只要刑法沒有規定，他就不能構成犯罪。罪刑法定原則禁止不利類推，一旦我們允許類推，就會出現一個滑坡效應，會導致所有的行為，所有在道德上有瑕疵的行為，都有可能被定罪。

法治，一方面強調維護社會秩序，打擊犯罪，另一方面又強調對打擊犯罪的權力本身進行約束，避免這種權力異化為社會秩序的破壞力量。法治是一種悖論的存在，既要維護社會秩序，又要限制維護社會秩序的力量本身，因為法治的目標不是追求最好，法治的目標是避免最壞。

廉政瞭望·官察室：對于刑法來說，是不是它的出罪的作用應該大于入罪作用？

羅翔：它是一個辯證的關系，不能只看入罪，還要看出罪。所以從這個角度來說，入罪的門檻沒有出罪的門檻高，或者入罪要更嚴格，出罪沒有必要那么嚴格。但是如何來防止你剛才所說的腐敗問題，這就要加強法律的監督，要發揮人民的作用，也就是我們所說的人民陪審員。西方國家有陪審團，我們國家有人民陪審員，背后的精神殊途同歸。

廉政瞭望·官察室：刑法跟其他部門法相比，它最大的不同是什么？

羅翔：法律分為私法和公法，私法的主體是平等主體，公法的主體是不平等的，渺小的個體面對強大的國家。刑法是公法，公法其中的一個重要視角是限權，限制國家的刑罰權。

如果要打擊犯罪的話，其實是不需要成文刑法的，成文刑法在很大程度上是在限制國家打擊犯罪的手腳。因為如果沒有法律依據，就不能發動刑罰權，所以我們的法治，就是一種悖論化的思維，既要懲罰犯罪，又要限制懲罰犯罪的權力本身。這就是刑法跟其他部門法最大的不同，所以不到萬不得已，不應該輕易動用。

被關注的法條有機會加速完善

廉政瞭望·官察室：一些長期承受家暴，最后“以暴制暴”的女性，在哪種情況下才能被認定為正當防衛呢？

羅翔：這里面涉及很多的問題。從刑法的角度來說，丈夫在家暴的時候，可能會涉及三類現象：第一類現象是男方打女方，當這一不法侵害正在進行的時候，女性和他對打，顯然是具有防衛性質的；但是如果男的被打死了，這可能屬于防衛過當，但如果女方遭遇到嚴重危及人身的暴力，自然屬于刑法第二十條第三款的規定，也屬于正當防衛。第二種情況是男的每次喝多了都打妻子，打完之后男的就睡著了，在這個時候女的覺得屈辱，她一想到男的醒來還會繼續打我，于是把男方給打死了，就屬于事后防衛，而且事后防衛很容易被貼上謀殺的標簽。第三種情況就是在司法實踐中更為常見的情況——證據確定不了，女性說男的打我，不法侵害仍在進行，但男方有可能睡著了，是一對一的證據就會存疑。如何確定證明責任，存在很大的爭議。一種觀點是無罪推定，認為只要女方提出引發合理懷疑（大約20%的可能）的證據，證明不法侵害正在進行，那么舉證責任就轉移到公訴機關，他們必須提出超越合理懷疑（如90%以上）的證據來進行反駁，如果反駁不了，那就屬于正當防衛。但還有一種觀點則認為女方要提供優勢證據（至少51%的可能性）來證明不法侵害還在繼續，如果女方提供不了，很可能會被認定為事后防衛。

家暴案件是非常值得研究的，因為我們除了有正當防衛，還有緊急避險。在司法實踐中經常有這樣一類案件，女的是被拐賣的，她每次逃跑被抓都會招致更為兇猛的毆打，所以她絕望了。然后有一天，趁男的喝多，女的把男的捆了起來，就跑了，這肯定不能理解為正當防衛，因為不法侵害已經結束了，但這可以理解為緊急避險。我們除了有刑法第二十條正當防衛要被激活，第二十一條緊急避險也需要被激活。

廉政瞭望·官察室：確實，其實還有許多法律條款有待大家關注，現在大家因為電影《第二十條》了解到了正當防衛，近幾年影響到法律進程的電影，幾年前的《我不是藥神》應該也算一部？

羅翔：它是一部很重要的電影，直接推動了藥品管理法進行修改，取消了假藥和準假藥的分類，也就是說沒有批文的進口藥品從“假藥”中剔除出去了。

這一法律修改過程非常有意思，它表明我們人類的理性很多時候是有限的。

《我不是藥神》電影中的這類案件開始進入到司法實踐是在2011年，因為當時刑法的修改和藥品管理法沒有做到很好的銜接。在這之前，藥品管理法對假藥做出了定義，認為“假藥”包括假藥和準假藥。所謂的準假藥，就包括了沒有批文的海外進口藥品，刑法關于假藥的定義是按照藥品管理法來的。

2011年之前，賣沒有批文的海外進口藥品不會觸動刑法，因為在這之前，生產銷售假藥罪是以結果論，就是必須要足以危害人體健康，但這個藥是可以治病的，并不是足以危害人體健康，所以賣沒有批文的海外進口藥品，最多就是被行政處罰。但是2011年刑法修正案（八）修改了，當時的修改當然有合理之處，是考慮到現在市面上的假藥太多了，必須要打擊，于是生產銷售假藥罪從具體危險犯變成了行為犯，換言之，只要你有這個行為，一律構成犯罪，不再需要有足以危害人體健康的結果。

當時，《我不是藥神》這類案件開始進入到司法實踐，始料未及。最高司法機關也試圖做出修補，于是2014年出臺了一個司法解釋，認為如果銷售少量的藥品，是為了自救等，可以免于處罰。這也無法解決《我不是藥神》類的案件，因為電影里的案件不是小規模的。

2018年，《我不是藥神》上映，次年，藥品管理法做出修改，取消了所謂的準假藥類目。但是修改之后，又出現了一個處罰的空洞，這些藥一律不管也不合適，因為也有可能會危及人民群眾的生命安全。于是2021年，就通過了刑法修正案（十一），又增加了一個新罪，叫妨礙藥品管理秩序罪，把這種沒有批文的進口藥品放到了這個罪名中，但是它不再是行為犯，還是需要足以嚴重危害人體健康，留了一定的空間。

一律不管，會危害人民群眾的生命安全，但是一律嚴管也不好，得在管與不管之間尋找一種平衡，法律最講的就是權衡。我們人類的理性是有限的，我們不可能得到一個最理想的結果，我們只能得到一個最不壞的結果，或者說相對較好的結果，所以它是一種權衡利弊。

廉政瞭望·官察室：其實法律進程就是一個不斷填補漏洞，不斷去把它修補完善的過程。

羅翔：對，發現一個bug，把它解決掉，但解決了之后又出現了一個新的bug，再來解決這個新bug。因為人類的理性就是有限的，我們不可能一勞永逸地發現一個畢其功于一役的方法，這是絕對不可能的。

廉政瞭望·官察室：很多非法律從業者，對法治持一個非常消極的態度，大家會說法律是不完善的，但我感覺，你們法律從業者，大多還是呈一個積極的態度。

羅翔：其實這就是三種立場：理想主義、虛無主義和現實主義。理想主義和虛無主義是具有可轉換性的。理想主義認為，如果畫不出一個完美的圓，那么圓這個概念就不應該存在，如果做不到最好，那干脆就別做了。所以理想主義和虛無主義經常會周而復始，一個人太理想了，以至于理想破滅之后，他會陷入虛無。

但是我們法律人會強調人性是有限的。用康德的話來說：人性這根曲木決然造不出任何筆直的東西。說白了我們人都是有缺點的，所以人所設計的任何產物也都有缺點。你只能修修補補，不可能一勞永逸。在我個人看來，這個叫理想性的現實主義。

我們首先會覺得公平和正義是存在，因為圓是存在的，即使我們畫不出那個完美的圓，我們也要朝那個方向去前進。

廉政瞭望·官察室：所以您覺得自己是不是一個理想的現實主義者？

羅翔：我覺得我是一個現實主義者，但是很害怕墜入虛無。這種現實主義有兩種現實，一種現實就會成為犬儒性的現實，比如他沒什么理想，那就這樣吧，世界就是一個巨大的草臺班子，我們大家做好草包就行了。我是另一種，從現實的角度看，我做不到完美，但是我可以對標完美。