我國企業拓展海外市場時應注意反壟斷合規風險審查

劉燕南

隨著共建“一帶一路”的不斷深化，越來越多的中國企業開始走出國門，積極參與到與世界各國的經貿合作之中。我國企業在境外開展經營活動時，需要遵守當地的法律法規要求，以確保企業的行為符合當地的法律和道德標準。這些合規要求可能涉及環境保護、勞動法規、反腐敗、反壟斷、知識產權保護等多個方面，其中，反壟斷風險正在引起企業越來越多的重視。

一、哪些企業需要注意海外反壟斷風險

對哪些企業需要注意境外反壟斷風險的問題，不少經營者存在一定的認識誤區。他們大多認為，按照屬地管轄原則或屬人管轄原則，某一外國的反壟斷法只在以下兩種情形下具有管轄權：第一種是基于屬人原則產生的管轄權。即，對那些在該外國設立有子公司、分公司、代表處、經銷處或參股公司等任何一種商事組織（以下簡稱為商業存在）的我國企業來講，該外國反壟斷法對這些處于該國的商業存在具有管轄權，而對并不處于該外國的其他關聯關系企業或母公司沒有管轄權。第二種是基于屬地原則產生的管轄權。即，雖然沒有商業存在，但合同簽訂地、合同履行地等傳統的法律連結點落入該外國國內時，該外國的反壟斷法才會對我國企業產生管轄權。因此，當我國企業雖與某一外國有貿易等往來，但卻在該外國沒有商業存在，也不存在任何法律連結點時，該外國的反壟斷法就不能對我國企業行使管轄權。事實上，結合國際上反壟斷法域外管轄的法律規定和實踐作法，以上兩種理解都存在局限性。

首先，由于以美國為代表的很多國家和地區在對反壟斷案件的管轄中奉行“效果原則”，導致雖然在該外國沒有商業存在，但從事進出口貿易、跨境知識產權轉讓或許可、參與境外招投標項目的國內企業，也同樣面臨該外國反壟斷法的管轄，即使該等交易行為并不存在傳統上的法律連結點。所謂效果原則，是指雖然經營者在國內沒有商業存在，所進行的經營活動也沒有合同的簽訂地或履行地等傳統的法律連結點存在于該國內，但只要國內法院或反壟斷執法機構認為某種在其域外進行的反競爭行為對該國內的商業和貿易產生了排除、限制競爭的效果或影響，該國內反壟斷執法機構或法院即可享有管轄權。效果原則最早由美國提出并實踐，但是，美國并不滿足于此。根據其1982年《對外貿易反托拉斯促進法》的相關規定，不僅外國經營者對美國國內商業和貿易產生實質性妨礙的行為美國法院享有管轄權，當外國經營者的行為對美國海外貿易和商業產生實質性影響時，美國法院也有管轄權。舉例來講，A國國內沒有反壟斷法，B國雖有反壟斷法，但明確規定B國反壟斷法不適用于B國企業在境外的經營行為，只要其行為沒有損害到B國國內市場的競爭。這樣，如果B國的幾個經營者在A國從事固定價格、劃分市場的行為，則在A國將不被認定為非法，在B國也將不被管轄。但是，美國卻可能依據其國內法認為B國經營者在A國的行為損害了美國的對外貿易或商業機會，從而認定美國具有管轄權。美國在反壟斷法領域奉行的此種域外管轄原則與其長期以來一直堅持的長臂管轄原則一脈相承，雖然在實踐中不斷遭到貿易伙伴國家的對抗，但其對跨國公司的威懾力是一直存在的。

其次，反壟斷法的適用在很多案件中都會突破公司有限責任的邊界，要求子公司等的實際控制人或母公司承擔法律責任。在公司法領域，這被稱為揭開公司面紗或否定公司法人人格；在反壟斷法實踐中，則多被稱為“單一經濟體原則”，即具有同一實際控制人的全部具有關聯關系的企業將被認定為一個主體。因此，這也被認為是一項專門針對跨國公司的反壟斷法域外適用原則。美國和歐盟都有不少案件采用這一原則，要求境外的母公司（集團）為子公司的行為承擔責任。關于這一點，更為集中體現在經營者集中的反壟斷申報與審查案件中。世界主要反壟斷法司法轄區均采用單一經濟體原則計算經營者集中的營業額或市場份額。

可見，具體到一國反壟斷法的適用，與傳統屬人原則和屬地原則比較起來，反壟斷法的管轄權問題有其自身的特點。亦有學者指出，所謂的“效果原則”在本質上也是屬地原則的延伸，因為，反競爭的行為如果對某一特定國家或地區的市場競爭產生了排除或妨礙的效果或影響，事實上，應當被認定為是該反競爭協議的實際履行地。事實上，現今世界大多數國家或地區的反壟斷法是承認并執行“效果原則”和“單一經濟原則”的，只是在尺度把握上，大多比較注重國際禮讓和實踐中的可操作性。

二、海外反壟斷合規的主要內容

反壟斷法在不同的國家或地區有不同的名稱，比如，在美國更常見的是將反壟斷法稱為“反托拉斯法”（Antitrust Law），在德國則被稱為“反對限制競爭法”，在歐盟層面則更多被稱為“競爭政策”“競爭法”等。雖然名稱各有不同，但在主要內容上，世界主要反壟斷法司法轄區所規制和調整的行為類型則基本一致：均主要包括對壟斷協議行為的規制，對濫用市場優勢地位行為的規制，以及對達到門檻標準的經營者集中進行反壟斷審查。

世界各國反壟斷法執法一致將壟斷協議行為作為規制的重點。壟斷協議一般是指企業間訂立的具有排除、限制競爭的協議、決定或其他協同行為。壟斷協議又可以進一步細分為橫向壟斷協議、縱向壟斷協議和軸輻協議等。其中，由于橫向壟斷協議被認為是最具競爭破壞力的行為，因此，被世界各國重點打擊。OECD組織更將對競爭危害最顯著的橫向壟斷協議稱為核心卡特爾（Hardcore Cartel），主要包括競爭者之間固定價格、限制產量、分割市場、串謀投標等行為。在美國等一些國家，從事橫向壟斷協議的企業以及直接責任人、企業董事長等高管將被追究刑事責任，且實行雙罰制——對企業處以罰金，對企業高管和直接責任人處以10年以下監禁和個人罰金。即使不被追究刑事責任，參加橫向壟斷協議的經營者也往往會面臨巨額的民事賠償或行政罰款。因此，對我國企業而言，在境外開展經營活動時，應特別注意在這一領域對員工展開合規教育，加強合規管理。除了傳統的橫向壟斷協議，近些年來，由于世界各國對橫向壟斷協議的嚴厲打擊，企業往往采用更為隱蔽、更具欺騙性的手段來進行溝通和串謀。軸輻協議就是典型的代表。所謂軸輻協議，是指競爭者（輻）之間并不相互聯系或溝通，但他們會通過一個共同的信息交換中心（軸）從事信息交換或串謀。這個信息交換中心往往以中介者、行業協會、咨詢機構等商事形態獨立存在。世界各國對于軸輻協議的打擊很多時候將之作為橫向壟斷協議對待，或者作為兼有橫向和縱向特征的復合型壟斷協議，對其中起組織領導作用的“軸”往往采取最嚴厲的懲罰措施。除了橫向壟斷協議（包括軸輻協議），企業與交易相對人之間，主要是上下游企業之間，還會存在多種多樣的商業安排，大多數情況下，這些安排都不會觸及反壟斷法的禁止性規定。但是，傳統上，世界各國的反壟斷法對于上下游企業間（主要是在經銷商模式下）的固家價格或最低限價的轉售價格維持行為（RPM，Resale Price Maintenance），大多持否定態度。近十幾年來，隨著經濟學研究的不斷深入，人們對轉售價格維持行為的認識也在不斷更新，該行為對競爭的促進作用，對品牌的維護作用等積極效果也逐漸為人們所認識。反壟斷監管的態度也開始轉化，從一開始的一概禁止轉向有條件的豁免，從適用嚴格的本身違法審查原則到實行合理審查原則。但，即使如此，法律層面的不確定性也是存在的，因為合理審查的后果可能是兩個：合法或非法。這使企業會盡量在商業模式的選擇上避開這一區域，通過直營、代銷、加盟、連鎖等商業模式代替傳統的經銷商模式，從而繞開轉售價格維持行為。

濫用優勢地位行為。世界各國對具有相當市場勢力的大企業濫用其市場勢力的行為均持否定態度。所謂市場勢力是指，企業在一定地域范圍和商品范圍的相關市場中所具有的能夠控制或影響商品價格、數量或者其他交易條件，或能夠阻礙、影響其他經營者進入該特定地域特定商品市場的能力。影響這種能力的因素主要有：是否具有相當的市場規?；蚴袌龇蓊~，是否掌握核心技術或知識產權權利，是否控制上游的原材料采購渠道或下游的銷售渠道，是否在特定產品的價格、產量等方面具有足夠的影響力，市場中的其他競爭者是否對其具有競爭約束等。通常情況下，除非有相反證據，一般來講，較低的市場份額不會被認定為具有市場支配地位。但是，在一些國家，不僅規制具有絕對市場控制力和市場支配地位的大企業的濫用行為，也明確規制僅具有相對優勢地位的大企業的濫用行為。這就要求我國企業要結合所在國家或地區的反壟斷法進行研判。具體來講，有以下幾點是需要我國企業注意的：第一，不管是相對優勢地位還是絕對支配地位，企業本身僅僅具有這樣的市場勢力是不會被認定為違反反壟斷法的。大企業本身具有各種促進競爭的積極效應，比如，集約化生產所帶來的規模效應，更高更精細的專業化分工，大規模的科技研發投入等等……因此，當下世界各國的反壟斷法并不針對大企業本身。但是，一旦大企業利用其市場勢力從事排除、限制競爭的行為構成濫用的，反壟斷法就會干預。常見的濫用行為，多指大企業沒有任何正當理由，僅只憑借其市場勢力從事低于成本的銷售（掠奪性傾銷行為），附加不合理交易條件，限定交易相對人只能與其交易或只能與其指定的經營者交易，拒絕特定潛在交易對象的交易請求，捆綁銷售或搭售，在價格或其他交易條件方面進行歧視性待遇等行為。第二，大企業濫用市場勢力的行為必須結合特定的市場狀況進行個案考察，通過比較行為所產生各種正負效應，才能最終判定該行為是否構成濫用行為。以歧視性待遇為例，反壟斷法并不要求大企業要對所有交易相對方一視同仁，當且僅當因為大企業的歧視性待遇導致相關市場的競爭狀況被扭曲時，反壟斷法才會介入。因此，濫用優勢地位的認定是一項執法機構和法院具有較高裁量權的執法或司法活動。就中國反壟斷法而言，在反壟斷法領域，濫用行為的認定門檻是比較高的；但如前所述，世界其他反壟斷司法轄區，有些對相對優勢地位的濫用行為也會適用反壟斷法進行調查，故而，我國企業應當詳細了解所在國的相關法律和政策狀況，不應憑借在中國國內的經驗而忽視對外國相關制度的研究。

經營者集中。所謂經營者集中，一般是指企業合并、收購、設立合營企業等行為。世界各國的反壟斷法并非均使用“經營者集中”這一術語，有些國家稱之為“并購控制”或“并購”。與企業具有市場勢力不違法一樣，經營者集中本身也是常見的商業安排，并不違法；但對那些具有重大競爭影響的大企業實施的集中，則因其可能具有排除、限制競爭效果，需要在實施集中前取得反壟斷執法機構的批準?？傮w來講，經營者集中在涉及海外市場時，需要注意以下幾點：首先，當前世界各國在對經營者集中進行反壟斷審查時，大多盡可能尊重私法的意思自治原則。實證的統計表明，大約97%左右的案件是以無條件批準的方式通過審查的，其余2%—3%的案件，最終也多以附加限制性條件獲得批準，只有極個別案件被禁止。因此，企業在需要進行經營者集中反壟斷申報時不必過于緊張和擔心不被批準。其次，對于哪些經營者集中應當申報，世界各國反壟斷法的規定并不相同。有的國家重點考察經營者營業額；有的國家則重點考察集中是否會使企業的控制權產生持久變動，同時依據營業額設定申報標準；有的國家采用多元指標來判斷是否達到申報標準，如交易規模、交易方資產額、營業額等；有的國家側重以市場份額作為是否申報或者鼓勵申報的初步判斷標準……因此，我國企業應當針對涉及到的不同國家或地區有針對性地了解該國或該地區的經營者集中規定。第三，經營者集中的反壟斷申報雖然申報的門檻較高，但由于采用單一經濟體原則，即，某一大企業內部的一個很小的子公司對外的一起并購或合營，由于要計算的營業額或市場份額是整個大企業集團的營業額或市場份額，因此，對大企業而言，往往很小的交易額也可能達到申報的門檻要求。最后，與前面對壟斷協議和濫用市場勢力行為的事后查處方式不同，在經營者集中的領域，世界各國采用的大多為事前申報制度。即，多數國家要求達到申報門檻的集中應當在實施前向反壟斷執法機構申報，否則會受到程度不同的處罰，如罰款、暫停交易、恢復原狀等。但也有一些國家采用的是自愿申報制度。在具體的申報時間上，各國也不相同：有的國家一概要求實施集中前申報，有的國家根據集中類型、企業規模和交易規模確定了不同的申報時點，還有的國家要求企業不晚于集中實施后的一定期限內申報等。

其他受反壟斷法規制的行為。除了前面的幾種典型行為外，各國的反壟斷法往往還有自己的特色，一些不具有普遍意義的行為也會被置于反壟斷法的規制范圍中。比如，行政性壟斷行為在我國受到反壟斷法管轄，禁止在競爭者中兼任董事等規定也在日韓等國的反壟斷法中有所體現。因此，企業需要根據所在國家或地區的反壟斷法，有針對性地展開反壟斷法合規審查。

三、加強我國企業海外反壟斷合規審查

隨著競爭文化和競爭理念的深入人心，特別是近幾年來一系列國內國際重大案件的發生，反壟斷法合規風險的管理逐漸引起我國企業的重視，但與傳統的商事領域的合規風險審查和管控相比，企業對于反壟斷法合規風險的管控相對來講還是比較薄弱的。這一點，對于那些正在或希望開拓海外市場的我國企業來講，更應當加以改進和完善。

首先，企業應在海外開拓市場的籌備階段就有針對性地建立和完善境外反壟斷合規管理制度。企業應在準備開拓展海外市場時，就對特定國家或地區的反壟斷合規問題給予足夠的調研。企業可以根據業務涉及的主要國家和地區、業務規模、所處行業及市場狀況等制定境外反壟斷合規管理制度。如果所在國家或地區對企業建立反壟斷合規體系具有操作指引或指南的，可以按照該指引或指南，建立或完善企業自身的反壟斷合規制度。

其次，企業應當對所在國家或地區的反壟斷法律和實踐保持持續性關注。如果是長期在某一國家或地區具有投資或業務往來，建議企業建立專門的境外反壟斷合規管理部門，持續關注該國家或地區反壟斷立法、執法及司法的最新發展動態，及時為企業決策提供反壟斷合規建議；同時，也可以及時審核、評估企業競爭行為和業務經營的合規性，制止、糾正不合規的經營行為，制定針對潛在不合規行為的應對措施。

第三，企業應當制定反壟斷調查應對預案。企業應當詳細了解所在國家或地區對于反壟斷案件的調查手段和調查方法，了解調查中執法機構的權利和被調查企業的權利。多數國家對反壟斷執法機構開展調查的程序等均有明確要求，提前了解并對員工進行相關知識的培訓，將有效保障企業在被調查時的合法權利。企業可以根據需要，事先制定應對現場檢查的方案和配合調查的計劃。

最后，企業應當制定反壟斷訴訟風險應對預案。由于不同國家或地區的反壟斷訴訟涉及程序往往非常復雜，因此提前了解訴訟中的各項程序權利非常重要。同時，很多國家在反壟斷訴訟中，存在寬免制度、和解制度、承諾制度等，企業應當通過制定預案，最大程度降低風險和負面影響。

隨著世界范圍內市場經濟與公平競爭理念的深入發展，越來越多的國家和地區建立了自己的反壟斷法律制度，因此，引導我國企業正確認識和防范境外反壟斷風險，建立和加強境外反壟斷合規制度，對保障我國企業在境外的經貿投資持續健康發展，加強和完善我國“一帶一路”建設具有非常重要的意義。

（作者系對外經濟貿易大學法學院副教授）？