中外商事代理立法模式的比較與選擇

李智良

摘要：商事代理在現代商事活動中占據重要地位，發揮著重要作用。但我國商事代理制度不盡完善。突出表現在兩種理論基礎并用及其相關規則存在瑕疵。本文在對兩大法系有關商事代理制度進行比較分析的基礎上。對如何完善我國商事代理法作曲了理性的選擇，為建立適應經濟全球化發展和自由貿易要求的與國際接軌的商事代理制度提供理論上的參考。

關鍵詞：商事代理

區別論等同論介入權選擇權

一、商事代理的內涵

商事代理是指代理商以營利為目的，接受被代理人的委托，以被代理人的名義或者自己的名義與第三人為法律行為，其行為后果由被代理人直接或間接承擔的法律制度。同民事代理相比，商事代理有以下特征：

(一)代理來源的單一性。兩大法系都規定委托是商事代理權的主要來源：

(二)代理活動的有償性。商事代理人作為有自己獨立利益追求的商人，其從事商事代理活動的直接和主要目的就在于營利，這是為各國商法所確認的；

(三：)代理形式的靈活性，商事代理不以顯名為必要；

(四l商事代理人的主體資格應當符合法律規定。商事代理人除具有民事代理所要求的相應民事行為能力外，還應當具有從事經營活動的能力。

二、兩大法系商事代理制度之辨析

(一)就立法體例而言：大陸法系民商法在立法體例上存在著所謂民商分立主義與民商合一主義。對于代理制度，民商分立主義國家一般在民法典中規定民事代理，而在商法典中規定商事代理；民商含一主義國家并無商事代理制度偽專門規定，一般只在民法典中規定代理制度，為民事代理制度與商事代理共同適用。另外，作為補充在有些法律法規中規定特殊的代理形式。而普通法系不明確區分民事代理與商事代理，商事代理制度有專門的商事代理法規定，其他有關代理制度的規定散見于合同法、財產法和公司法等法律文件中。

(二)就立法的理論基礎而言：大陸法系代理制度立法的理論基礎是“區別論”。所謂“區別論”，也被稱為“抽象原則“，是指把委任契約與代理權限嚴格區別開來。具體說來，是把代理人與第三人之間發生的外部關系和代理人與本人之間存在的內部關系嚴格地區分開來。在外部關系中，最重要的是代理權，即作為代理人活動而后果由本人承擔的權限。本人和代理人之間的內部關系，則由委托契約或其他法定義務所決定。普通法系國家的代理制度立法以“等同論”作為理論基礎。所謂“等同論”，指將代理人所實施的代理行為視為本人親自所為，不區分內部、外部關系。與”區別論”相比較，“等同論“的靈活性較強，更適應復雜多變的商事實踐活動。

(三)商事代理的基本分類不同：大陸法系國家為了解決抽象的理論與法律和商事實踐相結合的問題，在民法典中詳細列舉了商業實踐中發展起來的各種不同的代理形式，并盡可能準確地界定了每類代理形式中代理權限的范圍。而普通法發展了代理的整體概念，避免了大陸法上典型的分割狀態。相應地，代理的外延較大陸法廣泛，除直接代理外，間接代理、居間、行紀、信托等均可納人代理的范疇。雇主與雇員之間在交易范圍內的行為是典型的代理，合伙組織內部成員之間，成員與合伙組織間均存在典型的代理關系。顯然，代理以誰的名義進行，所得利益直接還是間接歸屬于被代理人，在多數場合下并不重要。

(四)確定無權代理人對第三人承擔責任的原則不同：大陸法系的無權代理人對第三人是否必須承擔責任，主要取決于第三人在訂立合同時是否知道該代理人沒有代理權。英美法系在判例中確定了默示授權擔保原則以確定無權代理人對第三人的責任。

(五)表見代理理論不同：“表見代理”是大陸法系特有的概念，“不容否認的代理”是英美法系特有的概念。兩者的根本區別：表見代理是廣義上的無權代理，從一定意義上講，不容否認的代理就是有權代理。

三、我國商事代理立法現狀及存在的問題

商事代理行為在我國的廣泛興起只不過是近20年的事情，而其發展之迅猛、范圍之寬廣、地位之重要、作用之積極為我國歷史上所未有，在世界經濟發展史上也是罕見的。經濟發展的市場化、國際化及兩大法系的融合、統一，影響了我國的代理立法。目前，就我國關于民商事代理的規范性文件而言，主要有三類：

(一)法律類的有《民法通則》、《合同法》等；《民法通則》關于代理的規定繼受了大陸法系的直接代理：而《合同法》關于代理的規定，則吸收了兩大法系關于代理的一些觀點和理論。在看到其先進性的同時，我們也不得不注意到其不足。從體例上看，委托合同是借鑒大陸法系的概念，調整的是委托人與受托人之間的內部關系，第402條、403條規定的隱名代理和第三人選擇權及本人的介入杈，更強調商業交易的實質內容，將其放在委托合同一章不妥；委托是代理權產生的依據，行紀是間接代理的表現形式，兩者并列也不妥等等。從內容上看：<合同法)雖引入隱名代理，但規定較為原則，難以操作；引入了不披露本人的代理，但沒有系統地借鑒英美法關于本人介入權和第三人選擇杈的先進理論。

(二)法規類的有《專利代理條例》、《國際運輸代理業管理規定》等專業代理法規：我國現有的專業代理法規絕大多數是行業管理方面的規范，而真正確定商事代理人之間權利義務的法律規范卻寥寥無幾。

(三)行政規章類的有《關于對外貿易代理制的暫行規定》、《企業登記代理機構暫行規定》等。行政規章類的規范不僅從效力上不能直接作為解決商事代理糾紛的依據，而且其性質上亦屬行業管理規范，不能起到調整平等的商事代理關系的作用。

四、我國商事代理法的構建

綜觀世界各國民商法律，商事代理制度都是其中一項重要的內容。尤其加入WTO后，我國的公司企業將會更加廣泛地借助商事代理制度參與國際競爭，國內市場的競爭同樣離不開商事代理，筆者認為。有必要總結我國的立法經驗和司法實踐，結合內貿、外貿商事經營實際，借鑒國外先進的法律理論及立法技術，使我國的商事代理規則與國際慣例接軌。

(一)關于商事代理法的立法體例

近年來，國內關于民法、商法關系問題的爭論中，民商合一的觀點是主流。從立法實踐方面看，我國也是朝著民商統一立法方向發展的。而且商事代理與民事代理并非徑渭分明，民事代理自身的發展同樣可以接納商事代理的特殊原則，實踐中商事代理人多種多樣，有些商事主體需要特殊的資格限制，不同的商事代理也不是以專門的商法典或商事代理法可以概括得了的。因此，作為成文法國家的中國，應借鑒國外立法的成功經驗，盡可能在未來民法典中將涉及民、商事活動的代理制度予以概括性規定，對于不同行業的商事代理人，則根據需要設立單行法規予以規范。這樣，從民法總則到債編中的有關規定，再到單行法規，這三部分規范層次分明，又是一個有機整體，他們將共同構成我國以民法典為核心，輔之以商事單行法的商事代理法律規范體系。

(二)關于商事代理法的立法原則

商事代理雖無需專門立法，但在完善商事代理法律規范的過程中，應當貫徹一定的原則來體現商事代理的立法宗旨和精神。首先，商事代理法應確認保護交易安全、快捷等商法原則，以保障各種商事代理活動的順暢、可靠。如代理人的優勢責任制；其次，應重申公平、平等的競爭原則。如一些行政部門憑借其審批商事代理企業資格的權力，搞官辦代理商等，嚴重妨礙了商事代理的正常發展。再次，應貫徹遵循國際慣例的原則。把國際商事代理實踐中反復使用、形成慣例的規則，納八我國的商事代理法中，以體現商事法國際通用性的特點。最后，兩大法系兼收并蓄的原則。兩大法系代理理論各有側重，且英美代理法不僅在普通法系國家成長為私法體系中的重要支柱之一，而且在世界范圍內獲得了推廣。不僅大陸法系國家紛紛借鑒英美代理法的先進理論和制度，而且一些國際代理公約也導入了英美代理法的合理成分?！秶H貨物銷售代理公約》明確規定了被代理人身份不公開的代理就是很好的例證。因此，我們要把兩大法系代理法放到同等重要的地位上，作為我國的立法借鑒。

(三)相關法律的完善

首先，就《民法通則》而言。

第一，我國在制訂民法典時，應該揚棄大陸法系的代理概念，吸收英美法系的某些合理因素，在確認直接代理(包括顯名代理和隱名代理)的同時，承認未披露本人的代理為代理法律關系，并吸收英美法上確定代理行為后果歸屬的“責任標準”和關于未披露本人代理的有關原則，使《合同法》相關規定(如介入權、選擇權等)有了法理基礎，也使代理沒有“內外”之分，在適用上更為便利。

第二，隨著商事代理制度的建立，調整代理關系的法律規范大量增加，這將會改變目前民事代理制度的規范結構，使民事代理制度由代理行為規范單一重心結構轉變為代理行為規范和代理關系規范并重的雙重心結構。由此，筆者認為，未來的民法典不宜再將民事代理制度與民事法律行為制度并列共同組成一章，較妥當的做法是提升民事代理制度的地位，在新民法典中將其單獨作為一章作出規定。

第三，有關代理的一般法律制度應納入民法典的總則篇，現行的散見于《民法通則》、《合同法》和其他法律、法規、行政法規、行政規章和司法解釋中有關代理制度的合理部分應當盡可能地吸收到民法典中。

其次，從《合同法》層面來講。

第一，《合同法》第402、403條的立法基礎為“等同論”，而第22章的理論基礎則為“區別論”。立法上的雙重理論基礎導致了法律規范的不協調性和法律適用的困難與混亂。筆者認為應該舍棄雙重理論基礎，以英美法系的“等同論”作為我國商事代理制度的唯一理論基礎。因此，應取消《合同法》第421條的規定，以第402、403條一般適用之。

第二，《合同法》第402條的規定起意于我國的外貿代理。對于減少外貿公司、企業的風險，解決其權利和義務不對等的問題，具有一定的存在價值。但其過于絕對的規定，卻不利于保護交易第三人的合法權益。作為《合同法》第402條的母法的英美代理法，它們均不認為代理人可完全置身于交易合同的法律責任之外。因此，筆者建議將《合同法》第402條改為：“受托人以自己的名義，為委托人的利益與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外”。

第三，依英美代理法，委托人行使介入權和第三人行使選擇權幾乎沒有限制。筆者認為《合同法》第403條關于委托人的介入權和第三人的選擇權的規定適用范圍較窄，應予擴展，建議將行使介入權、選擇權的條件界定為：“如受托人喪失了債務清償能力，或者對委托人，第三人實施了根本性的違約行為，或者在合同債務的履行期限眉滿之前。就已明確受托人將會違約?！?/p>

最后，適時制定《商事代理法》和涉及某些行業或領域的有關代理具體形式的單行法規。

由于合同法的立法體例只能涉及合同當事人的權利義務。而如行紀營業、代理商等等的內容卻無法規范，這些內容在民商分立的國家通常是在商法典中予以規定。而由于我國理論界一致認可“民商合一”的思路，故有著很多特殊性難以被完全包容的商法就必然表現為大量的商事單行法規，這種情況下，制訂《商事代理法》也是合乎潮流和勢所必行的。

總之，在現代社會，代理無處不在。商事代理已經成為維系社會經濟生活和民商事關系正常流轉必不可少的一個重要手段。但是商事代理立法及商事代理實踐都是一個不斷完善的過程，法學理論與商業實踐的沖突在商業現實中大量存在，商事代理理論也在所難免。

李智良

摘要：商事代理在現代商事活動中占據重要地位，發揮著重要作用。但我國商事代理制度不盡完善，交出表現在兩種理論基礎并用及其相關規則存在瑕疵。本文在對兩大法系有關商事代理制度進行比較分析的基礎上，對如何完善我國商事代理法作出了理性的選擇。為建立適應經濟奎球化發展和自由貿易要求的與國際接軌的商事代理制度提供理論上的參考。

關鍵詞：商事代理區別論等同論介入權選擇權

一、商事代理的內涵

商事代理是指代理商以營利為目的．接受被代理人的委托．以被代理人的名義或者自己的名義與第三人為法律行為，其行為后果由被代理人直接或間接承擔的法律制度。同民事代理相比，商事代理有以下特征：

(一)代理來源的單一性。兩大法系都規定委托是商事代理權的主要來源：

(二)代理活動的有償性。商事代理人作為有自己獨立利益追求的商人，其從事商事代理活動的直接和主要目的就在于營利．這是為各國商法所確認的：

(三)代理形式的靈活性。商事代理不以顯名為必要：

(四l商事代理人的主體資格應當符合法律規定。商事代理人除具有民事代理所要求的相應民事行為能力外，還應當具有從事經營活動的能力。

二、兩大法系商事代理制度之辨析

(一)就立法體例而言：大陸法系民商法在立法體例上存在著所謂民商分立主義與民商臺一主義。對于代理制度，民商分立主義國家一般在民法典中規定民事代理，而在商法典中規定商事代理；民商合一主義國家并無商事代理制度的專門規定，一般只在民法典中規定代理制度，為民事代理制度與商事代理共同適用。另外，作為補充在有些法律法規中規定特殊的代理形式。而普通法系不明確區分民事代理與商事代理，商事代理制度有專門的商事代理法規定，其他有關代理制度的規定散見于合同法、財產法和公司法等法律文件中。

(二)就立法的理論基礎而言：大陸法系代理制度立法的理論基礎是“區別論”。所謂“區別論”。也被稱為“抽象原則”，是指把委任契約與代理權限嚴格區別開來。具體說來，是把代理人與第三人之間發生的外部關系和代理人與本人之間存在的內部關系嚴格地區分開來。在外部關系中，最重要的是代理權，即作為代理人活動而后果由本人承擔的權限。本人和代理人之間的內部關系，則由委托契約或其他法定義務所決定。普通法系國家的代理制度立法以“等同論”作為理論基礎。所謂“等同論”。指將代理人所實施的代理行為視為本人親自所為，不區分內部、外部關系。與“區別論”相比較，“等同論”的靈活性較強，更適應復雜多變的商事實踐活動。

(三)商事代理的基本分類不同：大陸法系國家為了解決抽象的理論與法律和商事實踐相結合的問題，在民法典中詳細列舉了商業實踐中發展起來的各種不同的代理形式，并盡可能準確地界定了每類代理形式中代理權限的范圍。而普通法發展了代理的整體概念，避免了大陸法上典型的分割狀態。相應地，代理的外延較大陸法廣泛，除直接代理外，間接代理、居間、行紀、信托等均可納入代理的范疇。雇主與雇員之間在交易范圍內的行為是典型的代理，合伙組織內部成員之間，成員與合伙組織間均存在典型的代理關系。顯然，代理以誰的名義進行，所得利益直接還是間接歸屬于被代理人，在多數場合下并不重要。

(四)確定無杈代理人對第三人承擔責任的原則不同：大陸法系的無權代理人對第三人是否，必須承擔責任，主要取決于第三人在訂立合同時是否知道該代理人沒有代理權。英美法系在判例中確定了默示授權擔保原則以確定無權代理人對第三人的責任。

(五)表見代理理論不同：“表見代理”是大陸法系特有的概念，“不容否認的代理”是英美法系特有的概念。兩者的根本區別：表見代理是廣義上的無權代理，從一定意義上講，不容否認的代理就是有權代理。

三、我國商事代理立法現狀及存在的問題

商事代理行為在我國的廣泛興起只不過是近20年的事情．而其發展之迅猛、范圍之寬廣、地位之重要、作用之積極為我國歷史上所未有．在世界經濟發展史上也是罕見的。經濟發展的市場化、國際化及兩大法系的融合、統一，影響了我國的代理立法。目前．就我國關于民商事代理的規范性文件而言，主要有三類：

(一)法律類的有《民法通則》、《合同法》等：<民法通則)關于代理的規定繼受了大陸法系的直接代理：而(合同法)關于代理的規定，則吸收了兩大法系關于代理的一些觀點和理論。在看到其先進性的同時，我們也不得不注意到其不足。從體例上看，委托合同是借鑒大陸法系的概念，調整的是委托人與受托人之間的內部關系，第402條、403條規定的隱名代理和第三人選擇權及本人的介入權，更強調商業交易的實質內容，將其放在委托合同一章不妥：委托是代理杈產生的依據，行紀是間接代理的表現形式，兩者并列也不妥等等。從內容上看：《合同法)雖引入隱名代理，但規定較為原則，難以操作；引入了不披露本人的代理，但沒有系統地借鑒英美法關于本人介入權和第三人選擇權的先進理論。

(二)法規類的有(專利代理條例)、《國際運輸代理業管理規定)等專業代理法規；我國現有的專業代理法規絕大多數是行業管理方面的規范．而真正確定商事代理人之間權利義務的法律規范卻寥寥無幾。

(三)行政規章類的有《關于對外貿易代理制的暫行規定)、<企業登記代理機構暫行規定>等。行政規章類的規范不僅從效力上不能直接作為解決商事代理糾紛的依據．而且其性質上亦屬行業管理規范．不能起到調整平等的商事代理關系的作用。

四、我國商事代理法的構建

綜觀世界各國民商法律，商事代理制度都是其中一項重要的內容。尤其加入WTO后。我國的公司企業將會更加廣泛地借助商事代理制度參與國際競爭，國內市場的競爭同樣離不開商事代理，筆者認為，有必要總結我國的立法經驗和司法實踐，結合內貿、外貿商事經營實際，借鑒國外先進的法律理論及立法技術，使我國的商事代理規則與國際慣例接軌。

(一)關于商事代理法的立法體例

近年來，國內關于民法、商法關系問題的爭論中，民商合一的觀點是主流。從立法實踐方面看，我國也是朝著民商統一立法方向發展的。而且商事代理與民事代理并非徑渭分明。民事代理自身的發展同樣可以接納商事代理的特殊原則，實踐中商事代理人多種多樣，有些商事主體需要特殊的資格限制，不同的商事代理也不是以專門的商法典或商事代理法可以概括得了的。因此，作為成文法國家的中國。應借鑒國外立法的成功經驗，盡可能在未來民法典中將涉及民、商事活動的代理制度予以概括性規定，對于不同行業的商事代理人，則根據需要設立單行法規予以規范。這樣，從民法總則到債編中的有關規定．再到單行法規，這三部分規范層次分明，又是一個有機整體，他們將共同構成我國以民法典為核心，輔之以商事單行法的商事代理法律規范體系。

(二)關于商事代理法的立法原則

商事代理雖無需專門立法，但在完善商事代理法律規范的過程

中，應當貫徹一定的原則來體現商事代理的立法宗旨和精神。首先，商事代理法應確認保護交易安全、快捷等商法原則，以保障各種商事代理活動的順暢、可靠。如代理人的優勢責任制．其次．應重申公平、平等的競爭原則。如一些行政部門憑借其審批商事代理企業資格的權力，搞官辦代理商等，嚴重妨礙了商事代理的正常發展。再次，應貫徹遵循國際慣例的原則。把國際商事代理實踐中反復使用、形成慣例的規則，納入我國的商事代理法中，以體現商事法國際通用性的特點。最后，兩大法系兼收并蓄的原則。兩大法系代理理論各有側重，且英美代理法不僅在普通法系國家成長為私法體系中的重要支柱之一，而且在世界范圍內獲得了推廣。不僅大陸法系國家紛紛借鑒英美代理法的先進理論和制度，而且一些國際代理公約也導入了英美代理法的合理成分?！秶H貨物銷售代理公約》明確規定了被代理人身份不公開的代理就是很好的例證。因此，我們要把兩大法系代理法放到同等重要的地位上，作為我國的立法借鑒。

(三)相關法律的完善

首先，就《民法通則》而言。

第一，我國在制訂民法典時，應該揚棄大陸法系的代理概念，吸收英美法系的某些合理因素，在確認直接代理(包括顯名代理和隱名代理)的同時，承認未披露本人的代理為代理法律關系，并吸收英美法上確定代理行為后果歸屬的“責任標準”和關于未披露本人代理的有關原則，使《合同法》相關規定(如介入權、選擇權等)有了法理基礎，也使代理沒有“內外”之分，在適用上更為便利。

第二，隨著商事代理制度的建立，調整代理關系的法律規范大量增加，這將會改變目前民事代理制度的規范結構，使民事代理制度由代理行為規范單一重心結構轉變為代理行為規范和代理關系規范并重的雙重心結構。由此，筆者認為，未來的民法典不宜再將民事代理制度與民事法律行為制度并列共同組成一章，較妥當的做法是提升民事代理制度的地位，在新民法典中將其單獨作為一章作出規定。

第三，有關代理的一般法律制度應納入民法典的總則篇，現行的散見于《民法通則》、《合同法》和其他法律、法規、行政法規、行政規章和司法解釋中有關代理制度的合理部分應當盡可能地吸收到民法典中。

其次，從《合同法》層面來講。

第一，《合同法》第402、403條的立法基礎為“等同論”，而第22章的理論基礎則為”區別論“。立法上的雙重理論基礎導致了法律規范的不協調性和法律適用的困難與混亂。筆者認為應該舍棄雙重理論基礎．以英美法系的“等同論”作為我國商事代理制度的唯一理論基礎。因此，應取消《合同法》第421條的規定，以第402、403條一般適用之。

第二，《合同法》第402條的規定起意于我國的外貿代理。對于減少外貿公司、企業的風險．解決其權利和義務不對等的問題，具有一定的存在價值。但其過于絕對的規定，卻不利于保護交易第三人的合法權益。作為《合同法》第402條的母法的莢美代理法．它們均不認為代理人可完全置身于交易合同的法律責任之外。因此，筆者建議將《合同法》第402條改為：“受托人以自己的名義，為委托人的利益與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外”。

第三，依英美代理法，委托人行使介入權和第三人行使選擇權幾乎沒有限制。筆者認為《合同法》第403條關于委托人的介入權和第三人的選擇權的規定適用范圍較窄，應予擴展，建議將行使介入權、選擇權的條件界定為：“如受托人喪失了債務清償能力，或者對委托人／第三人實施了根本性的違約行為，或者在合同債務的履行期限屆滿之前，就已明確受托人將會違約?！?/p>

最后．適時制定《商事代理法》和涉及某些行業或領域的有關代理具體形式的單行法規。

由于合同法的立法體例只能涉及合同當事人的權利義務，而如行紀營業、代理商等等的內容卻無法規范，這些內容在民商分立的國家通常是在商法典中予以規定。而由于我國理論界一致認可“民商合一”的思路，故有著很多特殊性難以被完全包容的商法就必然表現為大量的商事單行法規，這種情況下，制訂《商事代理法》也是含乎潮流和勢所必行的。

總之，在現代社會，代理無處不在。商事代理已經成為維系社會經濟生活和民商事關系正常流轉必不可少的一個重要手段。但是商事代理立法及商事代理實踐都是一個不斷完善的過程，法學理論與商業實踐的沖突在商業現實中大量存在，商事代理理論也在所難免。