淺析我國未成年人涉外監護與撫養的法律適用問題

許 睿

近年來,我國關于未成年人涉外監護與撫養的案件越來越多。由于各國法律規定的差異,怎樣在涉外監護撫養案件中最大限度的維護未成年人的利益是一個相當棘手的問題。如何援引一部最有利于未成年人的準據法,應當是一國設計未成年人涉外監護與撫養法律適用制度的目標。

一、監護與撫養之概念辨析

監護是一種法律制度,它賦予監護人一種資格,使得監護人能夠保護被監護人的人身及財產權利,并負責后者的照料,代理以及教育等。而撫養是父母對未成年人的法律責任,實質上是為了未成年人的身心健康而應當承擔的一種物質上、經濟上的供給。①在父母離異的情況下,作為未成年人的物質供給義務人,父母雙方都應確定為撫養義務主體。但實際履行監護義務的只能有一人,為了最大限度的維護未成年人的權益,必須充分考慮父或母哪一方更適合與未成年人生活,哪一方能夠更好的履行監護義務。因此筆者認為在設計未成年人涉外監護與撫養的法律適用制度時,應當充分考慮以上兩個前提,區分監護和撫養這兩個截然不同的法律概念,將涉外監護關系和涉外扶養關系分割開來適用不同的沖突規范。

二、我國關于未成年人涉外監護與撫養法律適用的規定及實踐

(一)涉外監護方面

我國《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干意見(試行)》(以下稱《民通意見》)中規定以被監護人本國法作為處理涉外監護問題的一般原則,被監護人在我國境內有住所則適用被監護人的住所地法即中國法。筆者認為該規定有失妥當:僅基于被監護人在我國境內有住所這一事實即適用我國法律,不一定能維護未成年人利益。我國關于監護制度的規定較為粗陋,在《婚姻法》中甚至沒有明確區分監護與撫養的概念,在具體的法律條文中更是回避使用“監護”一詞,對于監護義務的履行和監督也未作詳細規定。而有些國家的監護制度則規定的較為完備和詳盡。②當然筆者并不是主張不夠完備的法律就不能作為準據法,但涉外監護法律適用制度的重心應當是如何更好的保護未成年人,國家主權利益此時應作為次要的價值取向,我國法律作此規定未免有悖于設計該法律適用制度的初衷。

(二)涉外撫養方面

我國就涉外撫養適用與被扶養人有最密切聯系的法律。③國內大部分學者對該條沖突規范都持積極的態度。但是也有學者認為最密切聯系原則的操作性較差,而且“最密切聯系的法律”并不等于“最有利于被扶養人的法律”,有可能偏離最大限度保護未成年人利益的立法宗旨。④

(三)我國未成年人涉外監護與撫養案件的司法實踐

在我國實體法未將監護與撫養的概念做明確區分、司法實踐中二者界限也較為模糊的情況下,當事人往往將爭奪監護權與撫養權混用,法院也無法將監護關系和撫養關系分別適用不同的沖突規范。有的案件籠統的依照涉外扶養的法律適用方法,直接用最密切聯系原則進行裁決。⑤

三、外國相關規定

(一)外國涉外監護案件法律適用的規定

1.涉外監護案件的管轄權。對于監護案件,各國一般以住所地、居住地或國籍為依據行使管轄權。值得一提的是美國不但以住所地作為確定涉外監護案件管轄權的原則,而且以最有利于兒童原則作為補充管轄,還規定了兒童在被遺棄或受虐待等特殊情況下監護案件的管轄權?？梢钥闯雒绹谏嫱獗O護案件的法律適用方面是規定的較為細致的,在國際上都是比較先進的做法,這對我國完善涉外監護法律適用制度有很大的參考價值。

2.涉外監護案件的準據法。監護制度是為保護被監護人利益而設置的,因此各國國際私法立法大都以被監護人的屬人法作為有關監護問題的準據法,只是在被監護人本國法還是住所地法的選擇上略有區別。

(二)外國涉外扶養案件法律適用的規定

與涉外監護制度相比,各國對于涉外扶養案件法律適用的規定相對繁雜,基于不同的出發點各個國家設置了不同的沖突規范:單獨或重疊適用扶養義務人或權利人的屬人法、最有利于被扶養人的法律。

四、我國關于未成年人涉外監護與撫養法律適用制度的完善

單憑《民通意見》的規定已經遠遠不能夠滿足司法的實際需要,盡快彌補這方面的法律空缺成為我國國際私法改革的任務之一。筆者認為涉外監護的管轄權,可靈活采用多個連接點,并圍繞監護制度設立的目的制定一個權衡連接點的標準。在監護義務方面,應綜合適用被監護人國籍、住所地、經常居住地的法律,同時取消被監護人在我國有住所則適用我國法律的規定。

與其他國家相比,我國目前的涉外扶養法律適用制度應當算比較先進的了,但是由于“最密切聯系原則”在實踐操作中并不盡如人意,再加上法官素質參差不齊也很難完全發揮最密切聯系原則的優勢。順應目前國際上涉外扶養法律適用制度的最新潮流,即直接適用最有利于被撫養人的法律也許能彌補不足。

筆者想再次強調的是,我國相關實體法的規定應當對監護和扶養加以嚴格區分,這是進行有效法律適用的前提。司法工作人員在實踐中也應當對這兩個概念持嚴謹的態度,這樣才能在涉外監護與撫養案件中正確的進行法律選擇,實現最大限度保護未成年人利益的宗旨。