從《巴塞爾新資本協議》看銀行法律風險

賓愛琪

2004年6月26日,巴塞爾銀行監管委員會(The Basel Committee on Banking Supervision)正式發布了《統一資本計量和資本標準的國際協議:修訂框架》(International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards: A Revised Framework,以下簡稱《巴塞爾新資本協議》),包括巴塞爾銀行監管委員會成員國在內約100多個國家,在2007年到2009年之間實施該協議,我國2010年在部分銀行實施。

《巴塞爾新資本協議》首次將法律風險(legalrisk)納入了銀行資本充足率監管框架,要求銀行采用規定的方法計量法律風險,并以此為基礎確定其資本標準,這是巴塞爾銀行監管委員會在統一銀行資本監管規則方面取得的又一重大突破。積極借鑒該協議體現的風險監管理念,構建商業銀行法律風險管理制度,是提高我國銀行業風險管理水平的必然選擇。

一、法律風險的概念

(一) 各國監管當局和國際組織對法律風險的定義

各國監管當局和國際組織雖然都已經認識到法律風險是操作風險的一個重要方面,但對法律風險概念的理解并不一致。英國金融服務局(FSA)側重從制度層面理解法律風險,認為這種風險是因“法律的效力未能認識到”、“對法律效力的認識存在偏差”或者“在法律效力不確定的情況下開展經營活動”而使“金融機構的利益或者目標與法律規定不一致而產生的風險”。美國聯邦儲備委員會(FRB)側重從交易層面上來認識法律風險,認為訴訟、客戶基于規避法律或者避稅的目的而與銀行進行的交易,以及客戶實施的其他違法或者不當行為都可能給銀行帶來法律風險。全球風險人員協會將法律風險分為四類,即產品質量或雇員行為引起索賠訴訟的風險;新型產品不被法律承認的風險;過于復雜協議導致的部分現金流沒有納入核算或清算系統的風險;各區域不同的法律規定導致的金融產品不能流通的風險。

我國銀監會在《商業銀行操作風險管理指引》的附錄有關名詞的說明中,對法律風險進行了列舉型定義。根據該定義,法律風險包括但不限于下列風險:1.商業銀行簽訂的合同因違反法律或行政法規可能被依法撤銷或者確認無效的;2.商業銀行因違約、侵權或者其他事由被提起訴訟或者申請仲裁,依法可能承擔賠償責任的;3.商業銀行的業務活動違反法律或行政法規,依法可能承擔行政責任或者刑事責任的。

(二)《巴塞爾新資本協議》關于法律風險的定義

《巴塞爾新資本協議》將商業銀行面臨的風險劃分為信用風險、市場風險和操作風險三種類型,沒有專門規定法律風險管理問題,而是將法律風險納入操作風險的范疇,在操作風險的章節中概括了操作風險與法律風險之間的關系?！栋腿麪栃沦Y本協議》規定:“操作風險是指由不完善或有問題的內部程序、人員及系統或外部事件所造成的風險。本定義包括法律風險,但不包括策略風險和聲譽風險?！?關于法律風險的范疇,巴塞爾銀行監管委員會在《有效銀行監管核心原則》中,以列舉的方式定義法律風險:法律風險主要表現為因下列情形而引發的風險:1.不完善或者不正確的法律意見或者業務文件;2.現有法律可能無法解決與銀行有關的法律問題;3.法院針對特定銀行作出的判決;4.影響銀行和其他商業機構的法律可能發生變化;5.開拓新業務且交易對手的法律權利不明確。

為了使商業銀行在建立和實施法律風險管理體系方面有一定的主動性和靈活性,《巴塞爾新資本協議》在前述定義的基礎上又作了概括性的說明,即“法律風險包括但不限于因監管措施和解決民商事爭議而支付的罰款、罰金或者懲罰性賠償所導致的風險敞口(risk exposure)”,并明確要求銀行采用規定的方法計量法律風險并為之配置相應的資本。

綜上所述,巴塞爾銀行監管委員會將法律風險描述為:法律風險是指商業銀行在經營活動中,因法律的不正確適用、法律的不完善、對法律的理解、法律的變更或者外部法律事件而導致風險敞口的可能性。

(三)法律風險及其分類

關于法律風險的概念,通過上述比較分析不難看出,巴塞爾銀行監管委員會的界定更為全面。筆者認為,法律風險可以簡單定義為:法律風險是指商業銀行在經營管理中,因經營活動不符合法律規定或者外部法律事件而造成潛在損失的可能性。它有三個層面的含義:

第一,法律風險是經營管理活動偏離合法合規目標而造成潛在損失的可能性。這是一種非故意、非計劃、非預期的價值減少。潛在損失通常包括三個方面內容:一是經濟價值的減少,例如發生違約而支付違約金、賠償金;二是期望取得的權利落空,例如因沒有辦理抵押登記而喪失抵押權;三是聲譽的損失,例如因不合法交易而造成銀行聲譽的損害。

第二,法律風險的潛在損失大小因風險度不同而差異較大。

第三,法律風險損失發生的概率在0和1之間波動。發生的概率越接近1,風險發生的可能性越大。

有學者認為,法律風險可以分為“廣義法律風險”和“狹義法律風險”。狹義法律風險,類似于我國銀監會在《商業銀行操作風險管理指引》中的定義,主要是指在有明確法律規定的情況下,因為銀行或交易對手、外部人員未遵守法律而造成銀行損失的風險。

“廣義法律風險”除涵蓋“狹義法律風險”之外,還包括因為法律空白或法律發生變化所造成的風險,稱之為“法律本身的風險”。這類法律風險,往往是由于法律本身的立、改、廢,或法律缺失而導致商業銀行意外、不利的后果。

將法律風險區分為廣義和狹義,不僅使我們更全面地了解法律風險的范疇,更重要的是,我們可以針對不同的法律風險,采取不同的風險控制和管理技術。

二、法律風險的成因

從法律風險的定義,我們知道,商業銀行的法律風險來自于內部和外部,主要包括法律環境風險、法律理解運用風險和法律遵循風險。

(一)法律環境風險

銀行的各項活動都應當遵守國家的法律要求,因而,外部的法律環境對銀行具有重要的影響。法律環境風險,又稱“法律本身的風險”,即因為法律空白或法律發生變化所造成的風險,具體表現在兩方面:其一,法律完善性風險;其二,法律穩定性風險。

第一,法律完善性風險。法律完善性風險,指因立法不完備、執法不嚴格而對銀行經營管理產生的風險。法律完善性風險具體表現在以下四個方面:其一,法律的完備性風險。如果法律法規沒有覆蓋銀行的經營活動范圍,銀行的經營管理和業務創新就會無所適從,對業務的法律風險也無法評估和預測。日后相關法律出臺,銀行的權益則有可能因此受到影響,或是加重了義務,或是權利無法實現等;其二,法律的統一性風險。如果不同的部門法律、不同的層次法律之間存在沖突,就會造成銀行在遵守法律上的混亂。遵守了A法律,則會違反B法律,對銀行而言是一個不可回避的風險;其三,法律的執行力風險。如果有法不依,執法不嚴,某些違法行為沒能被及時查處,這對于那些遵守法律的銀行,就會產生負面影響。長此以往,守法銀行會因此付出高額的守法成本而使自己在競爭中處于劣勢;其四,司法公正性的風險。司法審判制度的不完善、法官自由裁量權過大,以及地方保護主義等,使銀行在訴訟中處于不利地位。

第二,法律穩定性風險。法律穩定性風險,指由于法律的不穩定,使銀行付出大量守法成本的風險。由于法律的變動,銀行為了滿足新的法律的需要,必須對員工進行培訓、修訂原有的管理要求和業務流程,更新原有的合同,配備有關的設備,這些都需要付出大量的人力和財力。例如,《合同法》、《擔保法》及其司法解釋、《物權法》出臺后,商業銀行需要花巨資修訂大量業務合同文本以及培訓人員。

另外,對于銀行而言,新法律從獲知掌握到實際運用,需要經過一定的程序與時間,例如學習培訓、修改業務流程和管理要求等。在這段時間內,新法律不被遵循的可能性一直存在,銀行會因此面臨風險。

除此之外,國家法律的變動,也可能導致銀行已經開展的業務遭受風險。例如,最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》(法釋[2003]6號)規定,企業以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押的,除依法辦理抵押登記手續外,還應經具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準。否則,應認定抵押無效。這個司法解釋曾一度使銀行原來已經辦理抵押登記的抵押權面臨無效的風險。

(二)法律理解運用風險

法律理解運用風險,即行為人主觀上對法律條文理解偏差導致銀行潛在損失的可能。該層面的法律風險主要包括以下三個方面的內容:

第一,法律意識的風險。法律風險存在于銀行經營活動的各個環節,法律風險的防范與控制,有賴于全體員工的努力。如果銀行依法經營的意識薄弱,如果員工缺乏法律意識和風險意識,那么,隱藏在經營活動中的法律風險,就不可能被識別、防范與控制,未來發生潛在損失的概率就高,造成的現實損失就大。所以,銀行及銀行員工的法律意識和法律素養的高低,直接關系并影響著銀行法律風險乃至銀行經營風險的大小。

第二,法律風險識別的風險。法律風險的識別,是法律風險管理的第一步。經營活動中的法律風險,能否被正確識別出來,通常與識別者的學識與經驗有關,不同的人對同一經營活動中的風險識別結論是不同的。換言之,法律風險在識別的過程中,存在著識別錯誤的風險,包括應該識別出來而沒有被識別(認為不存在)的風險,應該是A風險而被誤識別為B風險等等。

第三,法律運用的風險。法律運用的風險包括兩方面內容:其一,不完善、不正確的法律性文件所形成的風險。例如,法律性文件內容不完整、意思表達不準確;在涉及多個法律關系的業務活動中,只就其中個別法律關系簽訂合同;無效合同、嚴重損害銀行利益的合同,等等。其二,不完善、不正確的法律意見所形成的風險。例如,銀行法律顧問出具的法律意見書,存在內容不完整、意思表達不準確、適用法律錯誤等。

(三)法律遵循風險

法律遵循風險,即行為人的行為違反法律法規和監管要求,導致銀行潛在損失的可能。對于銀行而言,大量和經常的法律風險存在和體現在日常的經營管理之中,即行為操作上違反法律法規和監管要求而導致的風險,也就是法律遵循風險。法律遵循風險暴露的途徑,主要是銀行訴訟案件的發生。

三、法律風險的特性

(一)風險分布的廣泛性

商業銀行法律風險,主要是因經營活動不符合法律規定所導致,與操作關系密切,故又有學者稱之為運營法律風險。如果商業銀行自身的操作風險控制體系不充分或者無效,未能對法律問題做出反應,就會引發法律風險。而商業銀行的各種產品和服務,從產品的設計、營銷到合約、服務的履行,都涉及法律問題。同時,銀行與客戶、銀行與員工、銀行與股東、銀行與監管者,也都存在著各種各樣的法律關系。因此,法律風險普遍地存在于商業銀行經營活動和管理控制的各個方面與各個環節,具有分布廣泛性的特點。

(二)風險的內生性與外生性相結合

如前所述,法律風險是指銀行因經營活動不符合法律規定或者外部法律事件而導致的風險。我們從中可以看出,商業銀行的法律風險,既有內生性,又有外生性,它與信用風險和市場風險更多地表現為一種外生風險有所不同?！皟壬笔侵敢蜃陨斫洜I活動不符合法律規定所導致的法律風險。例如,銀行因違約、侵權或經營活動違反法律規定可能承擔民事、行政以及刑事責任的風險?！巴馍笔侵竿獠糠墒录鴮е碌娘L險,既包括銀行的交易對手或外部人員因不遵守法律規定對銀行權益造成的侵害,又包括因法律空白或法律發生變化所造成的風險,即“法律本身風險” 或稱之為法律環境風險。例如,由于法律本身的立、改、廢,或法律缺失而導致商業銀行意外、不利的后果。后者更體現法律風險的外生性。

(三)風險與收益不存在必然的聯系

我們知道,風險與收益是同一枚硬幣的正反兩面,彼此不能分離。它們猶如一對孿生兄弟,緊密相連,相互作用。風險越大收益越高,反之,收益越小。這條風險與收益正相關的對應定律,廣泛適用與信用風險和市場風險。但是,法律風險與所有操作風險一樣,風險與收益并不具有正相關的對應關系,銀行并不因為承擔高法律風險而獲得高收益。相反,高法律風險反而會有可能給銀行造成重大損失。法律風險這一特性,要求商業銀行應當盡量規范操作,降低法律風險發生的可能性或機率,全力排除企圖通過冒法律風險而獲取高收益的思想與行為。

法律風險與經濟收益雖然沒有正相關的對應關系,但是,風險與收益并非毫無關系,有效的法律風險管理,可以最大限度地減免法律風險造成的損失。從這個角度看,管理法律風險同樣可以獲得收益,“法律工作創造價值”即是此含義。

四、法律風險的具體表現

(一)操作性法律風險

商業銀行因經營活動違反法律規定而導致的操作性法律風險主要表現為:1.內部控制及公司治理機制失效(與現行法律沖突),依法應承擔民事責任、行政責任或者刑事責任;2.合同被依法撤銷或者被確認無效;3.合同被依法變更,且變更的結果不利于銀行;4.因違約、侵權或者其他事由被提起訴訟或者申請仲裁,依法應承擔賠償責任;5.侵犯他人知識產權;6.經營活動或工作人員違反法律、法規等規定,依法應承擔行政責任或者刑事責任。

(二)法律環境風險

商業銀行因法律空白或法律發生變化而引發的法律環境風險,主要有下列外部法律事件:1.有關法律、法規、規章及規范性文件的制定、修改或者廢止;2.有關國家機關依法作出的法律解釋;3.司法機關對法律的不同理解增加了商業銀行的責任;4.最高人民法院作出的判決;5.海外分支機構所在的國家或者地區法律制度不完善。

(三)交易對手或外部人員的風險

因交易對手或外部人員的原因,導致商業銀行承擔風險的外部法律事件主要有:1.商業銀行客戶主體的合法性。包括商業銀行客戶主體因不具備民事權利能力與民事行為能力、法人治理結構不完善、關聯企業控制、不具備經營能力等; 2.商業銀行客戶經營行為的合法性。包括影響商業銀行客戶償債能力的注資行為、重大合同行為、重大投資改制行為、重大勞資行為等合法與否;3.商業銀行客戶擔保行為的合法性。包括保證行為、抵押行為、質押行為合法與否;4.商業銀行客戶提供的業務文件的合法性。主要包括商業銀行客戶提供授權委托書、董事會決議是否符合法律法規及公司章程等要求。

五、法律風險管理

從我國現實的法律環境出發,同時借鑒國外銀行成熟的經驗,研究探討銀行法律風險的識別、評估和分析,預測風險發生的可能并采取措施控制客觀條件的變化,使發生風險的條件不成就或者不完全成就,降低風險發生的概率和實際造成的損失,這對于保障商業銀行安全穩健運行,促進銀行業務的創新和發展,具有十分重要的意義。

(一)法律風險的可控性

風險是不確定的損失,這種不確定性不以人的意志為轉移。但是,這并不意味著人們對它的變化全然不知。人們可以通過認識并掌握客觀狀態的變化規律,對其發生的概率及其所造成的損失程度做出主觀判斷,從而對風險的發生進行預測和評估,并采取措施控制客觀條件的變化,使風險發生的客觀條件未成就或者不完全成就,降低風險發生的概率,減少損失程度。所以說,風險是可以控制的。在風險面前,人并非完全束手無策,人們完全可能也可以通過選擇適當的管理手段,來控制風險發生的概率和風險造成的現實損失。風險的這種可控性,是商業銀行進行風險管理的前提。

(二)法律風險管理的概念

法律風險管理,是指行為人運用科學方法,識別、監測法律風險,分析、預測、評價法律風險可能造成的潛在損失和發生概率,通過采取一系列內部控制措施來管理法律風險,使法律風險可能造成的現實損失在可承受范圍之內。

單純從字面上來看,法律風險必然與法律問題有關,需要由法律人員(內部律師或者外聘律師)運用專業判斷才能夠有效地管理。事實上,商業銀行的法律風險管理工作,非法律事務部門所能獨立承擔。因為,法律風險不是訴訟風險,訴訟風險僅是法律風險當中的一種而非全部。而且,訴訟未必就會形成風險造成損失。例如,商業銀行作為原告提起的訴訟就構成不了風險,而銀行作為被告的訴訟才可能形成風險。法律風險為運營風險即操作風險,在經營管理的各環節都可能發生,其通常與特定的內部程序、人員、系統或者外部法律事件相聯系,信息來源異常分散,法律風險的管理體制應因風險分布的廣泛性而強調分散化,銀行所有的業務部門都應當在法律風險管理中承擔相應的責任。這種分散的管理體制,有別于強調統一和集中的信用風險和市場風險管理體制。

有效地管理法律風險是法律事務部門、操作風險管理部門和業務部門的共同職責,各方應當密切配合。法律事務部門主要承擔法律風險管理程序的設計、組織實施和數據匯總等職責;操作風險管理部門負責接收法律事務部門傳遞來的法律風險管理數據,并將其納入操作風險管理框架;而識別、計量、監測以及控制和緩釋等法律風險管理的各項基礎性工作,則由業務部門負責完成。

(三)法律風險管理的必要性

第一,有效地管理法律風險可以減少風險損失。法律風險與收益雖然不具有正相關的對應關系,但是,就同一事項而言,其風險度是相同的,行為人采取不同的控制措施,風險發生的概率以及實際發生的損失卻有天淵之別。就是說,有效地管理法律風險可以減少風險損失。

第二,有效地管理法律風險可以提升比較優勢。在激烈的市場競爭中,市場主體經營的產品,大多數情況下是趨同的,尤其是銀行業,金融產品同質化非常普遍,同業競爭在一定程度上表現為風險管理能力或風險經營水平的競爭。風險管理水平高的銀行,其支付的風險成本相對較低,獲得高收益的比較優勢明顯,意味著其獲利相對豐厚,更具有市場競爭力。

第三,有效地管理法律風險可以確保決策人的地位。法律風險一旦發生,銀行自身就很難掌控,法官或仲裁員將成為決定銀行未來的最終決策人,其后果往往相當嚴重,有時甚至是毀滅性的災難。這是銀行所不愿意看到的結局。銀行只有建立健全法律風險管理體系,防范因自身操作原因所形成的法律風險,才能確保自己是銀行的最終決策人。從這個角度而言,筆者認為,銀行經營風險管理,首先應該是法律風險管理,銀行應該而且必須重視法律風險管理工作,充分發揮法律工作對銀行經營管理的支持、保障、服務作用。

(四)法律風險管理的內容

第一,法律風險三階段管理。法律風險管理過程,其實就是對風險進行事前防范、事中控制和事后救濟的過程。法律風險管理的內容,在不同的階段其側重點是不同的。(1)事前階段,主要是識別、分析、評估風險,并提出防范、控制風險的措施;(2)事中階段,主要是執行防范與控制措施,監測風險并根據監測數據調整應對措施;(3)事后階段,主要是對已經發生的風險,采取救濟措施,最大限度地減少損失。同時,針對風險發生暴露出來的問題,修改業務流程和制度,完善風險管理辦法。

第二,法律風險的識別。適時、準確地識別法律風險是法律風險管理的最基本要求。法律風險的識別,指商業銀行運用法律風險的定義對各種風險事件進行分析、歸類與判斷的過程?！栋腿麪栃沦Y本協議》要求,所有抵押交易、表內凈扣、擔保和信用衍生工具所使用的法律文件,必須對所有交易方有約束力,并且確保在所有相關的轄區內可執行。據此,銀行必須對簽署的法律性文件進行合法性審查,這是識別法律風險的一個重要方法。

第三,法律風險的評估。對識別出來的法律風險,需要對其進行評估,預測風險程度及潛在損失的大小,判斷法律風險事件可否接受,并制定相應的應對措施。這過程稱之為法律風險的評估。準確地評估、判斷法律風險是法律風險管理的關鍵,為此,評估法律風險應重點考慮以下幾個因素;(1)風險因素的發生頻率與影響程度;(2)風險的可接受程度;(3)風險的等級;(4)風險控制的有效性。

第四,法律風險的監測、控制與處理。法律風險的監測、控制、處理,指在評估的基礎上,根據風險管理的目標,選擇最佳的風險管理策略和方法并加以實施的過程。監測、控制、處理法律風險通常有以下方法:(1)回避風險,指采取措施從根本上消除法律風險發生的條件;(2)預防風險,指在法律風險事件和損失發生前,采取具體措施消除或減少各種法律風險因素;(3)抑制風險,指在法律風險事故和損失發生之時和之后,采取措施減少損失;(4)轉嫁風險,指銀行主動將某些風險轉移給保險公司,或者隨著出售行為而轉移給其他方;(5)自留風險,指銀行沒有通過風險轉嫁方式轉嫁風險,而是自我承擔可能的風險損失后果。

(五)法律風險控制應適度

法律風險管理與其他管理一樣,管理控制措施也需要“適度”,需要平衡好風險與收益兩者之間的關系。如果控制過度,風險的控制成本可能會大于風險造成的損失,得不償失。不僅如此,過度控制還可能會影響效率,阻礙業務發展,從而最終影響銀行的競爭力和價值創造力。相反,如果控制不力,風險頻頻發生,不僅增加了風險成本的支出,降低了獲利回報。而且,風險發生將耗廢銀行大量的人力和財力,尤其是重大法律風險,經營管理者需要進行一系列危機處理,很難集中精力一心一意謀發展。風險發生還會對銀行的聲譽造成一定負面的影響。更為嚴重的是,若風險不被及時發現和有效控制,風險將在持續存在中擴大,其給銀行造成的損失將是毀滅性的,正所謂“千里之堤,潰于蟻穴”。

風險控制措施適度,首先要求人們對風險的種類和大小有正確的認識,在風險識別、預測、評估和分析等方面,力求做到全面、真實、準確。這是適度控制的基礎和前提。其次要求風險控制的措施具有針對性,直接指向風險點,有效地遏制風險的發生和控制風險造成的損失。實務中,要注意糾正“管理層控制過度、操作層控制不力”的偏向。