博弈與和諧

高曉軍

在我國民事訴訟中,人民法院民事調解制度最大的特點是審判活動與調解活動的結合,即“調判結合”。在司法改革中,此亦作為一項司法政策被強化,最高人民法院把“能調調,當判則判,調判結合,案結事了”作為新時期民商審判工作的重要原則?！罢{判結合”,不僅適應我國經濟政治的客觀發展需要,也符合審判工作活動的自身規律,是構建社會主義和諧社會的重要手段。但在審判實踐中,“調判結合”的辦案方式還存在不足之處,應加以完善。

一、“調判結合”辦案方式的實施現狀

雖然,“調判結合”辦案方式源自古代西周,已發展到今天,在現實中存在一定的問題,操作不合理,執行不規范,一定程度上影響了“調判結合”的辦案功效。

(一)程序不分,調解程序融于審判程序,調解貫穿于審判活動全過程

我國民事訴訟法規定,人民法院可根據案件具體情況,在當事人自愿的基礎上隨時調解,即開庭前可以調解,在開庭審理中可以調解,在判決做出前也可以調解。而且,一審、二審程序中可調解,再審程序中亦可調解。這種全程調解,帶來了調解程序和審判程序沒有界限,其優勢是可避免重復勞動,節約司法資源,提高審判效率等。但調解畢竟不是裁判,各自的特點決定了調解程序不能等同于裁判程序,二者融合有許多不足。一是不利于對當事人權利的保護。我國民訴法強調,調解是建立在當事人自愿的基礎上,是當事人行使處分權的結果。而調解貫穿全程,忽視了當事人處分中權利的保護,是對當事人在庭前放棄調解所作處分的干涉,從而使得當事人對裁判過程中的調解行為產生懷疑。二是不利于合意自由形成。訴訟調解是在法官主持下雙方當事人達成合意,有時審判程序的介入,法官過多的疏導,并不利于當事人做出協調意見。三是不利于公正性的實現。我們知道,調解體現法律柔性一面,調解程序多樣、靈活,具有很強的親和力。而裁判體現法律的剛性一面,裁判程序規范、嚴肅,具有很強的震懾力。兩種不同的風格形成了兩種不同的程序特色,產生了兩種不同的規范要求。而將這兩種程序混合一起,由法官一人操作,不利于維護法律的嚴肅性,不利公正裁決。

(二)角色不分,調解法官和裁判法官混同合并

在訴訟活動中,法官始終居主導地位是個不爭的事實。在案件處理過程中,讓法官既當訴訟調解的主持人,又當庭審裁判的主持人,角色競合的沖突是無法避免的。首先,角色定位沖突。法官作為調解員,他要幫助當事人疏導爭議,鈍化矛盾。此時,他是溝通協調的中介人。而法官作為審判者,他可以認定或否定當事人主張的事實,支持或駁回一方的主張。此時,他是非黑即白的裁判人。兩者角色是絕對反差的,其次,角色地位沖突。我們知道,法官是消極、被動參與到當事人訴訟中,居中裁判是對他的基本要求。而調解的本質需要法官積極主動參與到當事人紛爭中,幫助澄清事實,促成合意。兩者地位是絕對反差的;最后,運作方式沖突。訴訟調解基于其目的和特色,在運作上靈活、多樣,程序上設計以開放性為主要特征。而庭審裁判以規范化和嚴肅性為特征,以確保裁判結果的公正。法官一人適用二種方式,產生的直接不良后果是無法體現法律的嚴肅性?，F實中,有些當事人在法庭上討價還價,法官似“和事老”從中調解,這與法律的嚴肅性不相融合。有些法官在調解時先入為主,產生了“先定后審”的裁判文書,或以判壓調、以判拖調,這與法律公正性又相抵觸。

(三)審判權和處分權主次不分,淡化了當事人的自愿原則

我國所主張的訴訟調解制度,是建立在當事人行使處分權基礎之上的。調解,是法官職權和當事人私權的交匯點,是當事人行使處分權和人民法院行使審判權的結合。理解兩者關系上,不能推導出法官職權高于當事人處分權的結論。但是,受到中國數千年來義務本位觀念的影響,法官職權主義色彩濃厚,常常以審判權替代當事人處分權,擠壓當事人放棄在訴訟中享有的權利。具體表現為:首先,法院調解本身隱含著強制性。調解是被定性為人民法院行使審判權的一種方式,法官主宰、控制和支配著調解全過程,調解的方式、時機基本上由法官決定,甚至可以依職權否定當事人的和解意見。而當事人則置于被勸說者的地位,基本上否認了當事人的自己選擇參與和決定的權利。其次,調解人和裁判人身份的競合,又使調解人具有潛在的裁判權。當法官擺出裁判者的身份進行調解時,或明或暗的強制就會在調解中占據主導地位。在強制力的作用下,自愿原則不得不變形、虛化。審判權擠壓處分權。訴訟調解為促使當事人解紛止爭,需要雙方相互讓步。司法實踐中,調解成功往往是以權利人放棄部分權利為代價,雖冠以“自愿”,但這種自愿并非是訴訟的初衷,當事人的權利存在保護不足的現狀。所以,有學者認為:調解本質特征即在于當事人部分地放棄自己的合法權益,這種調解方式違反了受到國家強制力保護的利益的本質。調解的結果雖然使爭議解決,但付出的代價卻是犧牲當事人合法權利,違反了法制的一般要求。

二、民事案件調判結合辦案方式的完善

現代司法的法治主義本質要求人民法院審判活動必然走向程序化、制度化。民事案件調判結合的辦案方式的運作也正走向規定化、制度化,逐漸納入程序保障的軌道。如何規范“調判結合”模式,使之更好地服務于審判工作,解決紛爭。針對上述存在的相關問題,擬提出以下建議:

(一)調解程序與裁判程序相分立

即把調解程序從裁判程序中分立出來,使之相對獨立。調解程序前置是較好的運作模式,符合民訴法基本原則的,這也是理論界認同的我國法院民事調解模式改革的走向,有利于法院調解公正性的實現和當事人民事權利的自由形成。最高人民法院《關于落實23項司法為民具體措施指導意見》和《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》(以下簡稱:《民事調解規定》),已對此作出了肯定。目前,許多國家也是這種調解運作方式。如加拿大,其就將民事調解制度作為訴訟前置程序,規定除少數案件外,必須先進行調解,未經調解的案件不能直接進入審判程序。調解程序前置的具體操作上,應以當事人申請為前提而啟動,這是充分尊重當事人處分權的具體落實。人民法院可在案件受理后,在送達通知書、應訴通知書的同時,向當事人發出征求調解意愿函,如雙方當事人均同意接受調解,則向法庭提交申請。主持調解的法官可結合庭前準備工作擇期召集雙方當事人調解,幫助他們權衡利弊,撮合達成協議。另外?？山Y合庭前證據交換制度,促使當事人在得到充分的信息基礎上進行調解,以減少訴訟成本,節約司法資源。

(二)調解員與裁判員相分離

根據調解和裁判的特色,重構調解組織,確立調解法官與審判法官分離制度,使這些人員“只調不審”或“只審不調”,避免角色競合帶來雙重身份的偏差。應重新劃分法官的職責,庭前調解可由立案庭法官或業務庭組織證據交換的法官來執行,他們以調解者的身份介入于雙方當事人之間,積極溝通勸說,促成當事人冰釋前嫌,達成合意。當然,這是理想的運作狀態。在人民法院審判任務日益繁重的現狀下,應調動基層組織、社會力量參與到調解格局中,開展調解工作。這不僅有助于找準糾紛癥結,鈍化矛盾,也有助于法官集中精力審理疑難復雜案件,提高審判質量。

(三)完善調解制度相關立法

應對調解有關原則、制度予以完善,以保障調解活動與審判活動有機統一。1.定位調解原則。對現行的訴訟調解三項基本原則,更多的觀點認為:事實是基礎,自愿是條件,合法是關鍵,三者相互聯系,不可分割,辯證統一。隨著法律制度的發展,應重新定位三者關系,作到“一嚴二松”,即嚴格執行自愿原則,放寬執行其他兩項原則。具體是:首先,要全面落實“自愿原則”。即當事人有決定是否調解的自愿,有決定調解開始的自愿,有決定是否達成調解協議的自愿,有決定調解協議是否超出訴訟請求范圍的自愿等。也就是說,自愿是全方位的,包括程序上和實體上的自愿。其次,“合法原則”應為“自愿原則”的底線。即以調解內容不違反法律禁止性規定,不損失國家、集體和他人合法權益為前提。否則,司法權可干預。最后,“查明事實、分清是非”原則要寬松執行,甚至放棄。人民法院裁判案件,是建立在事實基礎上的,是建立在證據基礎上的法律事實。如果訴訟調解時以查明事實、分清是非為基礎,實際是以裁判的標準來進行調解,變相地否認當事人合意的調解行為,無疑是對私權的干涉?！睹袷抡{解規定》規定庭前調解合法化,在一定程序上對調解這一原則的否定。2.劃定調解適用范圍。我國民事調解經歷了“調解為主”到“著重調解”至“自愿調解”的發展歷程,在民訴法修改中,除強調婚姻案件必須進行調解外,其他案件適用調解范圍并沒有相關規定。最高院《民事調解規定》對此進一步擴大了范圍,這是一個很大的進步。但是目前,大量民事糾紛訴訟于基層人民法院,案多人少的矛盾使法官疲憊辦案,短期內還無法解決這一現狀。因而,應進一步擴大調解適用范圍,對那些事實較清楚、爭議不大的適用簡易程序審理的案件,規定必經庭前調解程序,盡可能保糾紛調和于庭前。3.限定調解期限。我國司法規定了堅持調解自愿原則,強調調解貫穿于訴訟始終,但對案件調解時限并未作具體規定。目前,相關司法解釋對當事人申請調解時限做了一定規定,可扣除審限,但對法官調解期限無相應約束,尚不能抑制一直為理論界抨擊的久拖不結、久調不判等不正?，F象。為此,對適用簡易程序審理的案件,建議十五天答辯期為法官召集和當事人申請調解的時限。對適用普通程序審理的案件,三十日舉證期限為調解的時限。調解次數以二次為宜,如調解不成,及時移交裁判法官審理,以便及時做出判決。裁判法官在庭審中,一般不組織當事人進行調解,但以當事人共同申請為例外。

三、民事案件調判結合辦案方式中不可偏廢之處

(一)當事人申請啟動調解程序,并不排斥法官的引導義務

隨著法律知識的普及,人民群眾的法律意識逐漸增強,法律應用水平逐漸提高,但這并不代表每位個體的水準。故,對當事人申請啟動調解程序尚不能機械地執行,還需要法官主動去引導。畢竟,法官每年處理大量糾紛,具有一定的調解經驗。如果放任由當事人申請而不予適時指導,可能錯過調解的好時機,不僅不能化解矛盾,甚至導致矛盾擴大。

(二)法官主持調解,并不排斥第三方的參與

應擴大主持調解主體的范圍,除邀請人民陪審員參與調解外,對涉及專業性矛盾的案件可委托專家和行家參與調解,通過多元化機制化解紛爭。另,根據個案具體情況,允許當事人的親戚、朋友、同事等參與調解,爭取化解糾

紛的合力。

(三)依法裁判,不排斥當事人調解意見的納入

在庭前調解中,當事人雖就糾紛未達成調解協議,但雙方就某些爭議形成了一致意見的,可將這些一致意見采納到實體裁判中,減小矛盾面,以不違反《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十七條為底限。