簡析日本審理程序中的口頭主義

植嬋露

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

日本《新民事訴訟法》第八十七條第一款規定：當事人應當在法院對于訴訟進行口頭辯論。但是，對于應以裁定完結的事項，是否應進行口頭辯論，由法院決定[1]56。該法第二編第二章第一節詳細規定了口頭辯論的審理方式。關于口頭辯論的概念并沒有統一的定義。一般來講口頭辯論有三個層次：狹義的口頭辯論是指在受訴法院進行的期日(口頭辯論期日)中，雙方當事人以對立的形式，口頭提出本案申請與攻擊防御方法以及作出其他陳述之行為。廣義的口頭辯論，除了包含狹義的內容外，還指與此相關的包括法院的訴訟指揮行為、證據調查在內的審理方式或程序。因此，受訴法院的證據調查期日，也屬于廣義的口頭辯論期日。而最廣義的口頭辯論還要包括法院于訴訟終結后的宣告裁判。但兼子一和竹下守夫認為，口頭辯論在實質意義上是指當事人在公開法庭上向法院陳述自己的請求和主張的訴訟行為；在形式意義上是指雙方當事人以口頭方式進行辯論的審理程序本身[2]。

在口頭辯論程序中，必須遵守一定的原則，包括公開主義、口頭主義、雙方審尋主義、直接審理主義、持續審理主義和并行審理主義。

一、口頭審理主義的基本理論

(一)口頭審理主義的概念及其特征

1.口頭審理主義的概念

口頭審理主義又叫口頭主義，是與書面審理主義相對應的原則，指以口頭的方式進行辯論和證據調查的審理原則。

口頭審理主義是口頭辯論的一個重要原則。在文盲較多的時代，以書面方式進行訴訟不僅不方便而且也不實際，以口頭方式進行審理不僅有利于公開原則、直接原則等近代民事訴訟基本原則的落實，同時也便于法官對案件有一個鮮活而真實的印象，更容易了解案情從而作出正確的判決。

2.口頭審理主義的特征

第一，采用口頭辯論一體化及隨時提出主義。即不同的幾個口頭辯論期日之間沒有性質上的區別，具有一致性，幾個口頭辯論被視為一個整體，當事人可以隨時在不同的口頭辯論期日提出自己的主張和請求。

第二，采用證據結合主義?？陬^辯論中不區分當事人主張階段和法院調查證據階段，即當事人的訴訟主張和法院的證據調查活動可以同時進行。

第三，與直接主義相結合。即作出裁判的法官必須是親自聽取當事人之間的辯論和當事人對于訴訟主張和請求的陳述，沒有在口頭辯論中出現的資料可以作為法官裁判的基礎。

第四，采用自由心證主義。法律并不規定證據的形式及其證明力，法官運用自己所掌握的知識和經驗，自由判斷證據的證明力以及當事人提出的事實的真假。

(二)采用口頭審理主義的必要性

在1890年的《日本民事訴訟法》之前，日本并沒有采用口頭審理主義，相反法律中規定的是書面審理主義。本田康直與今村信行于1890年出版的《民事訴訟法注解》第二冊里認為，在法律中明確規定口頭審理主義并不僅僅是學習德國民事訴訟法的結果，而是因為這個原則本身所具有的優點和日本的現實需求。

第一，日本憲法規定，法院對案件的裁判必須保證其公開性。書面審理主義因為以書面文書作為審理的基礎，難以實現保障法院裁判公開的要求。

第二，書面審理主義之下，記載文書需要花費大量的時間和精力，往往因此而拖延訴訟，不利于早日終結訴訟，當事人的糾紛不能及時得到解決。

第三，書面主義之下，訴訟文書記載事項冗長拖沓，法官難免陷于卷帙浩繁之苦[3]19。法官在審理之中不能隨時向當事人直接發問，不便于法官探查事實，獲得心證。

(三)口頭審理的優缺點分析

1.口頭審理的優點

作風一向嚴謹的德國在1877年的民事訴訟法中確立了口頭審理的原則，隨后此原則被很多大陸法系國家所引用，其中也包括日本。這本身就說明，口頭審理主義必定有其優點才能被如此多的立法所青睞。

第一，由于當事人在法律知識方面的欠缺，其在辯論及陳述自己訴訟主張和請求方面可能作出與裁判無關的陳述，影響法官對案件的了解和把握。在口頭審理中，雙方當事人在法官面前以言詞形式進行辯論，法官可以根據自己的專業知識和審判經驗，正確引導當事人進行訴訟，制止當事人作無關的陳述，并且通過靈活應變的釋明更好地發現和整理爭點，使當事人之間的辯論更具有實際意義。

第二，由于在口頭審理主義當中，法官是直接接觸雙方當事人的，因此法官可以更加清楚直觀地感受案件的真實情況，而且法官對于案件的印象也相較于書面審理主義而言更加鮮活[4]。對案件的清楚的印象使法官更容易把握事實的真相。

第三，相對于書面審理主義，口頭審理主義更能與直接原則、公開原則等近現代民事訴訟法的基本原則相結合，也更能促進直接原則與公開原則在訴訟過程中的實現，從而保障雙方當事人在訴訟中的實質平等地位，保證法官始終處于中立，有利于看得見的訴訟正義的實現。

第四，采用口頭審理方式，當事人不用花費大量的時間和精力進行文書準備，當事人的主張和請求可以直接在法院所確定的口頭辯論期日中提出，可以直接和對方當事人就雙方爭議的焦點進行辯論。這樣不僅為當事人節約了時間和精力，同時又可以促進訴訟的進行，防止當事人利用書狀拖延訴訟，符合訴訟經濟的現代訴訟法理念。

2.口頭審理的缺點

沒有哪一個制度是完美的，口頭審理主義也不例外。雖然口頭審理的優點很多，但是其本身所固有的缺點也不容忽視。

第一，就復雜和重要的事實關系而言，采取口頭方式進行辯論和陳述會造成法官理解和記憶的困難。僅僅依據口頭說明，不僅令人難以迅速理解而且往往容易造成遺漏。如果連續幾次進行口頭辯論，或及至上訴審時，會使迄今為止的辯論內容不明確[5]172。

第二，雖然口頭陳述和辯論可以使法官對案件有更加鮮活和深刻的印象，但是口頭審理過程中的事項卻得不到記錄，當事人對于自己訴訟主張和請求的陳述以及與對方當事人之間的辯論內容不能保存與再確認，因此在便利性方面不如書面審理主義。

第三，口頭審理主義本來有利于訴訟經濟的實現，但是過度追求口頭主義理想的后果可能反而會南轅北轍。例如，明治二十三年《民事訴訟法》限制準備書狀的記載事項、禁止記載事實關系的說明及法律上的討論，結果準備書狀徒具其名，不能發揮其為口頭辯論進行準備的作用。而且，口頭辯論之間間隔的時間使法官不能記憶當事人的陳述。在該法施行一段時間之后，實務中對于準備書狀記載事項的限制規定基本上視而不見，當當事人的書狀記載事項冗長拖沓時，法官可以允許其引用、朗讀書狀[3]20。結果口頭審理流于規定，事實上造成了訴訟遲延的發生。

(四)口頭審理的例外規定

鑒于口頭審理在實踐中出現的問題，日本民事訴訟原則上采用口頭審理方式，但是為了彌補口頭審理的不足與缺陷，日本《新民事訴訟法》規定，為了確保清楚明了有據可查，某些例外的情況采用書面方式，或者制作筆錄，或者遞交準備書狀。

第一，對于一些重要的訴訟行為，要求當事人必須以書面的方式進行。例如“提起訴訟，應當向法院提出訴狀”[1]68(第一百三十三條第一款)，“變更書狀，應以書狀進行”[1]69(第一百四十三條第二款)；“法院書記官在口頭辯論中，應當對每個期日分別制作筆錄”(第一百六十條第一款)；“口頭辯論應以書狀進行準備”[1]74(第一百六十一條第一款)，“對于對方當事人認為，如不進行準備不能陳述的事項，則不拘泥于本條前款的規定，應以書狀進行準備，或者應在口頭辯論之前向對方當事人進行通知”[1]98(第二百七十六條第二款)等。

第二，對于那些無需進行口頭辯論的案件，也例外地規定法院可以在未經口頭審理辯論就可作出裁判。例如“原告在應提供擔保的期間內不提供擔保時，法院不經過口頭辯論，可以以判決駁回其訴訟”[1]54(第七十八條)；“對于起訴不合法且不能補正其缺陷時，法院可不經口頭辯論以判決駁回其訴訟”[1]69(第一百四十條)。同時，由于日本的上告審并不涉及事實審理，因此原則上采取書面審理方式?！案鶕细鏍?、上告理由書、答辯書及其他的文書，上告法院認為上告沒有理由時，不經過口頭辯論，可以判決駁回上告”[1]109(第三百一十九條)等。

第三，證人在獲得審判長許可時，可以看著書面作出陳述。同時，如果證人居住在較遠的地方或者住院不能尋問可以提交書面證言，并且可以期待此書面證言是真實陳述的，那么在審判長認為妥當且對方當事人無異議的情況下，證人就可以提出書面證言以代替尋問?！霸诜ㄔ赫J為適當的情況下，當事人沒有異議時，使證人以提出書面證言代替詢問”[1]84(第二百零五條)。同時這一方式也適用于鑒定證言人?！皩徟虚L使鑒定人，可以以書面或口頭發表意見”[1]86(第二百一十五條)等。

二、口頭審理主義的發展歷程

1877年的《德國民事訴訟法》確定了民事訴訟中的口頭審理主義，在此之前的普通法時期，德國實行的是書面審理方式。隨后，日本效仿德國也在民事訴訟法中確立了口頭審理的方式?？陬^審理方式是為了適應糾紛的復雜化而從書面審理方式演變來的。日本的口頭審理主義經歷了從書面審理到口頭審理再到書面審理與口頭審理相結合的過程。

(一)訴答文例時期

在公布《日本民事訴訟法》之前，日本一直根據1873年公布的訴答文例實施民事訴訟[6]98。訴答文例是以書面審理為民事訴訟的中心。當時的日本民事訴訟實踐中，仍然有著江戶時期“目安糾”影響的存在?！澳堪布m”實質是原告向法院提出訴狀之后，法院在命令被告提交答辯狀之前，首先要決定是否受理訴狀本身的程序[7]。雖然之后“目安糾”被廢止，但是它的影響并沒有因此而消失，法院的職責和權限之中依然包括了訴訟資料的收集。雖然此時的日本民事訴訟是書面方式和口頭方式相結合的審理程序，但書面方式占據了主導地位，口頭審理淪為了書面審理的附屬品。當事人向法院提交訴訟資料的主要方式依舊是文書，這必然導致想贏取訴訟的當事人的文書冗長拖沓，雙方當事人之間爭議的焦點也不明確，不利于法院的審理。

(二)明治維新時期

德國于1877年制定的《德國民事訴訟法》當中規定了口頭主義、當事人進行主義、當事人送達主義等制度，反應了初期市民社會的民事訴訟理想[6]99。日本明治時期的《民事訴訟法》正是以《德國民事訴訟法》為藍本制定的，加之之前的書面審理主義不能適應商品經濟發展的糾紛復雜化的要求，因此日本確立了以口頭審理為主的民事審理方式，口頭主義、處分權主義和辯論主義等在這部法律中也得到充分的重視。同時明治時期的《民事訴訟法》限制了準備書狀的記載事項，并禁止記載事實關系的說明和法律上的討論，以期與封建時期的訴訟制度徹底劃清界限。

(三)近現代時期

第二次世界大戰以后，作為戰敗國的日本受到了美國的統治，以至于近現代的整個日本法律體系都深受美國法的影響，民事訴訟法也不例外。為了解決口頭主義在實踐中出現的弊端和缺點，日本在口頭審理之前設置了類似于美國民事訴訟法審前程序的程序即“辯論兼和解”的制度。日本現行的《民事訴訟法》在原來司法實務中采用的“辯論兼和解”的基礎上設立了3種可利用的爭點、證據整理程序，即準備性的口頭辯論、辯論準備程序和書面準備程序。雖然這些程序與審前程序相類似，作用也一致，但是它們只是當事人可以用來進行爭點和證據整理的可用程序，并不是口頭辯論的必經程序[5]193。

三、結語

日本的審理方式經歷了從書面審理主義到口頭審理主義，并最終在美國法的影響下形成了目前書面審理與口頭審理的混合體，兼具大陸法系與英美法系的特征。但即使日本民事訴訟的審理方式深受美國的影響，其本質依然是大陸法系傳統。英美法系的審理特點是采用法定序列主義即嚴格地區分審前程序和審理程序，在審理之前確定原被告雙方之間的主要爭點并使雙方當事人明確對方所掌握的證據，用以評估自己的勝訴幾率，這樣當事人之間就能理性地分析進行訴訟的成本與收益。因此有很多訴訟都是還沒有進入訴訟就已經和解了。英美法系之所以設置如此完善的審前程序是因為其采用陪審團制度，陪審團是訴訟中的事實裁判者，法官只裁判法律問題。由于陪審團成員是從不同地方的普通市民中挑選的，因此客觀上要求庭審能一次就進行完畢，否則如果多次開庭就需要每次都重新挑選陪審員，對法院和陪審員來說都是一種負擔。相反，大陸法系不采用陪審團審理制度，所以并不嚴格區分審前和庭審階段，所以采取的是隨時提出主義和口頭辯論一體化。在大陸法系，法官不僅是法律問題的裁判者同時也是事實問題的裁判者，因此法官在訴訟中的積極作用要強于英美法系的法官。

日本的口頭審理主義是在大陸法系的基本框架下，借鑒了英美法系的長處，并且不斷地適應司法實務中的現實問題而建立起來的。通過對日本口頭審理主義的分析與探討可以反思我國目前在審理中出現的問題。我國屬于大陸法系，因此在民事司法審判的改革中必須堅持大陸法系的傳統，同時借鑒不同國家實踐中運行良好的同時又適合我國實際情況的制度。只有認清自己存在的問題并且選擇適合自己的而不是盲目引進別國的經驗，才能真正解決問題。

[參考文獻]

[1]白綠鉉.日本新民事訴訟法[M].北京：中國法制出版社，2000.

[2](日)兼子一，竹下守夫.民事訴訟法(新版)[M].白綠鉉,譯.北京：法律出版社，1995：271.

[3]段文波.日本口頭審理方式的歷史變遷[J].寧夏社會科學，2009(1)：18-21.

[4](日)新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍峰,譯.北京：法律出版社，2008：177.

[5](日)中村英郎.新民事訴訟法講義[M].陳剛,林劍峰,郭美松,譯.北京：法律出版社，2001.

[6]段文波.兩大法系民事訴訟構造論[J].寧夏大學學報:人文社會科學版，2009(4)：97-103.

[7](日)小早川欣吾.近代民事訴訟制度研究[M].東京：有斐閣，1997:85.