瑕疵出資股東違約責任論

李亞卿

(西南政法大學民商法學院，重慶401120)

瑕疵出資股東違約責任論

李亞卿

(西南政法大學民商法學院，重慶401120)

瑕疵出資是對出資義務的違反，主要表現為拒絕出資、不能出資、虛假出資、遲延出資和出資不足等幾種形態。瑕疵出資股東承擔違約責任的契約依據在于發起人協議和公司章程。依據生效契約，按期足額繳納出資的發起人和股東均可在不同的情形下向瑕疵出資股東主張違約責任。非貨幣出資不實和股份公司的募集設立中亦存在瑕疵出資股東違約責任的適用情形。

瑕疵出資;契約依據;具體適用

我國公司法第28條第2款規定了有限公司設立時瑕疵出資股東因出資瑕疵向其他按時足額繳納出資的股東應承擔違約責任。同法第84條第2款明確了股份公司在發起設立時，瑕疵出資人違反發起人協議應向其他發起人承擔違約責任。整體來看，這兩條規定構成了我國瑕疵出資股東承擔違約責任的法律基礎。但是，無論是在實踐中還是在理論層面，瑕疵出資股東的違約責任遠非兩個條文所能涵蓋的。

一、瑕疵出資的基本內涵及表現形態

在實行法定資本制的前提下，出資人的出資是公司取得獨立財產的唯一來源。因此，出資義務是出資人變身股東的基本條件之一，也是股東不可免除的義務。瑕疵出資就是出資人或股東對出資義務的違反。但是，關于瑕疵出資的準確定義，理論上歷來存在著不同的說法。鄭曙光先生認為，股東出資瑕疵是指股東繳付的現物存在品質上或權利上的瑕疵的情形，包括法律瑕疵和自然瑕疵。如所交付的標的物不符合章程約定或國家規定的品質標準，不具有相應的功能或效用，或者所交付的標的物存在著第三人的合法權利，影響公司對標的物的占有、使用和處分。蔣大興先生認為，在法律對股東出資設定明確規則的情況下，若股東出資未吻合這些規則，股東用以出資的財產或財產權利本身存在瑕疵，或其他出資行為有瑕疵，即構成出資瑕疵。通說“瑕疵出資”，是指股東履行出資(包括公司增資擴股時的增資義務)不符合法律和公司章程的規定，存在缺陷，包括對出資義務的不履行和不適當履行。筆者認為，瑕疵出資股東違約責任中的瑕疵出資是指出資人或股東違反發起人協議或公司章程規定的出資義務的行為。

在法律實務中，瑕疵出資也表現為諸多紛繁復雜的形式，眾多學者也試圖在理論上對瑕疵出資做出類型化的概括。例如:俞巍和李梅在《公司股東承擔出資責任的類型分析》中把瑕疵出資概括為拒絕出資、虛假出資、遲延出資、不實出資、抽逃出資幾種形式;賈樹學在《論有限責任公司股東瑕疵出資的爭議解決及立法完善》中列舉了完全未出資、未完全出資、出資不實、抽逃出資等七種形式;劉濤在《有限責任公司瑕疵出資股東的民事責任》中認為瑕疵出資在學理上分為不履行出資義務與出資義務的不適當履行。筆者認為，依據公司法相關規定，違約責任中的瑕疵出資具體表現為以下幾種行為。

第一，拒絕出資，是指股東在簽署設立協議或者公司章程后表示不繳納出資。這種意思表示既可以是明示的，也可以是默示的。明示拒絕出資是指股東以書面形式或口頭形式明確表示自己不繳納其所認繳的出資額;默示拒絕出資是指在繳納期限屆滿時，股東不履行出資義務，公司或足額出資股東要求其繳納出資時，其以消極方式應對。在拒絕出資發生的時間點上，拒絕出資可發生于公司成立之前，如股東簽署設立協議或者公司章程后，辦理出資審驗之時拒絕出資;也可發生于公司成立之后，這通常是指股東分期繳納貨幣出資或者以實物出資的情形，如股東以房屋出資時成立后拒絕辦理該房屋財產所有權或者使用權的轉移手續、在辦理知識產權相關權利轉移登記手續時，不配合提供所需材料等。

第二，不能出資，是指股東因客觀上的原因不能履行出資義務。不能出資可以分為事實上的不能出資和法律上的不能出資。前者主要表現在發生不可抗力的情況，如作為出資的建筑物在辦理財產轉移手續前毀損或者滅失;后者則比較復雜，主要是基于法律的限制性規定而構成不能出資，如禁止流通物不能用作出資、專利權被宣告無效或撤銷、非專利技術在出資前泄密、商標權在出資前被撤銷等。

第三，虛假出資，是指出資人應當交付而實際未交付貨幣或者未轉移非貨幣財產權，或者與相關機構工作人員合謀，弄虛作假，欺騙其他股東、債權人以及社會公眾的行為。股東虛假出資是一種故意的欺騙行為。虛假出資的主要表現為:以貨幣出資的，股東在公司設立時沒有按照公司章程的規定將現金足額存入公司在銀行開設的賬戶，而自己偽造出資證明騙取驗資證明或者與驗資機構合謀，由驗資機構出具虛假驗資證明而導致的虛假出資;以非貨幣財產出資的，股東沒有依法辦理財產權的轉移手續而自己偽造轉移手續騙取驗資或者與驗資機構合謀騙取公司登記注冊的等。虛假出資與拒絕出資的區別在于:虛假出資并不明確表示不履行出資義務，而是通過欺詐手段掩飾其不予出資的行為，造成其已完全履行出資義務的假象;而拒絕出資則明確對外表示自己不履行出資義務，并不存在完全出資的假象。

第四，遲延出資，又叫逾期出資，它是指出資者能夠履行出資義務，但未按照公司章程約定的期限和法定的期限履行出資、交付財產或辦理財產權轉移手續的情形。對于遲延出資行為而言，履行期限具有重要意義。根據新公司法第二十六條第一款的規定:“有限責任公司的注冊資本為公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足;其中，投資公司可以在五年內繳足?！睂嵺`中，公司股東違反上述法定期限或者未按公司章程約定的期限繳納出資的，就構成了遲延履行。

第五，出資不足，是指雖然股東有履行出資義務的行為，但是繳納的出資數額未達到其認繳的數額。我國《公司法》第28條確定的公司資本制度要求股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額，股東足額出資是股東必須履行的法定義務，但在實踐中，存在著大量股東對其應當認繳的出資額只認繳了一部分，剩余的部分不再履行繳納的行為，這些都構成數額上的瑕疵。

顯然，筆者未將抽逃出資行為認作這里的瑕疵出資。這是因為一方面公司法第28條及第84條均規定在有限公司和股份公司的設立一節中，根據體系解釋其中的瑕疵出資應為公司設立階段的行為，而抽逃出資是在公司成立之后的行為;另一方面，法學意義上的瑕疵指的是標的物的形狀、質量和效用等諸方面有缺陷，不符合法定、約定或通用的標準。抽逃出資是嚴重侵蝕公司資本的行為。我國公司法目前傾向于將抽逃出資區別與瑕疵出資而單獨認定，單獨規定民事責任，從而進行專門的規制。

二、瑕疵出資股東違約責任的契約依據

《公司法》第28條第2款規定:“股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?！钡?4條第2款規定:“發起人不依照前款規定繳納出資的，應當按照發起人協議承擔違約責任?！边@兩條就是瑕疵股東承擔違約責任的法律依據。仔細分析起來，此處的規定仍有待完善之處。其中，最重要的是厘清瑕疵出資股東承擔違約責任的契約依據。

公司法第28條第1款規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。該條第2款規定，股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。依文理解釋，第二款所稱之約應為第一款規定的公司章程。但是公司章程能否作為此處違約責任的契約基礎呢?對這一問題的解答關鍵在于公司章程的性質。在公司法理論上，關于章程的性質有著諸多不同的見解與看法，包括契約說、自治法說、憲章說、權力法定說和秩序說。其中最為重要的是契約說和自治法說。自治法說認為公司章程與傳統的民事契約不同，其不僅約束公司章程的制定者，同時也約束公司機關、公司管理人員以及隨后加入到公司的其他股東，但公司章程并非這些人共同意思表示一致的產物，公司內部人員以及后加入公司的股東的意志并沒有充分反映在公司章程中，而傳統的契約是當事人意思表示一致的產物，意思沒有反映在契約中的當事人不受契約的約束，因此公司章程不具有契約的性質，實際應更類似于一種自治規則。但契約說則從另一角度出發認為，在法律允許的范圍內，公司章程主要反映的仍是投資人的意思，且生效后對投資人產生約束力，因此其仍具有契約的屬性。至于后加入公司的股東和公司的內部管理人員沒有進行充分的意思表示但也要遵守公司章程這樣的疑問，契約說認為公司股東以及其他的公司參與者之間有著共同的利益期待，這是大家合作的基礎。但就具體的權利義務安排，如果要求每個參與者都進行意思表示，并達成一致，則有可能嚴重影響公司的效率，甚至會出現以敲詐為目的的“策略行為”。所以，出于技術方面的考慮，公司股東會以資本多數決定的形式通過章程的制定或修改，如果不存在信息不周、控股股東壓迫等異常情形(這正是公司法發揮作用的空間)，章程應被認為是全體股東合意的結果［1］。

筆者認為，公司章程是一種特殊的契約。首先，公司章程是股東意思表示一致而達成的。因為公司章程是發起人真實意思表示自不待言，即使對于中小股東及在公司成立后加入公司的股東，公司法也賦予其通過章程的修改或認購、轉讓股權來充分表達自己的意思。其次，公司章程作為一種契約，與傳統契約在契約效力、制定及修改程序，生效時間及作用范圍上存在極大的不同［2］。也正是在這一點上，徐燕教授在認定章程的契約性基礎上稱其為組織契約。值得指出的是，盡管公司章程大量地體現了公司法強制規定的內容，這與傳統契約以當事人意思自治不同，但是我們不能以此否認章程的契約本質。因為隨著社會利益作為一種不同于私人利益和國家利益的崛起，現代民法與傳統民法中的意思自治做出了很大的限制。公司法誕生于現代市場經濟之中，公司規模動輒數百人，每一公司的設立和經營活動往往波及人數甚廣。股份公司就充分說明了這一點。因此，公司法對于公司設立及經營活動規則的公司章程施加更多的干預是符合現代民法趨勢的。

在確認公司章程契約地位的基礎上，我們來進一步分析這一契約的效力期間究竟如何。相關權利人又從何時起可依這一契約追究責任人的違約責任?在筆者看來，公司章程契約自形成之初便已生效且貫穿始終。因為章程作為股東意思表示的結果，其合意性不因時間的經過而喪失。有鑒于此，在未訂立發起人協議的有限公司的設立過程中，其他出資人可依已有效存在的公司章程來追究瑕疵出資者的違約責任。但是應當說明的是此時的章程只是作為相當于發起人協議的契約而生效了，而不是以公司章程的身份出現。進一步思考，如果出資人之間不僅有章程，還訂立了發起人協議，該怎樣處理二者的關系呢?問題的關鍵在于發起人協議效力期間的確定。通說認為，發起人協議的效力期間以設立行為開始到設立過程終止。公司成立后，發起人協議的相關內容為公司正式文件所吸收，由于公司設立章程、細則等文件，至少就其表面而言，已經為公司提供了一套完整的治理規則，發起人協議通常對設立后的公司就不再發生拘束力了［3］(P116)。因此，筆者認為，在公司成立之前，權利人可以自由選擇以發起人協議或公司章程來要求責任人承擔違約責任。因為兩者均是發起人股東的真實意思表示，且在設立階段均已有效契約而存在。我們不能因為其成立時間的不同而厚此薄彼。另外，賦予權利人選擇權符合公司法的私法屬性和合同法的基本原理，同時也能更好地保護權利人的利益。在公司設立成功之后，由于發起人協議已失去效力，公司章程自動生效且具有了全面的拘束力。所以，此時權利人僅能根據仍處于生效狀態的公司章程來主張違約責任。

三、瑕疵出資股東違約責任的具體適用

(一)瑕疵出資股東違約責任的主體范圍

首先，在公司成立后通過認購股份取得股東地位的認購人或者股東能否成為違約責任的權利人或責任主體?如果可以，依據何在?如果不能，原因如何?依筆者之見，此處的答案是肯定的。認購股東承擔或主張違約責任的依據就在于具有契約性的公司章程。前文論及公司章程是不同于傳統契約的新型契約，其中較為重要的一方面就是章程契約以開放性取代了傳統契約的封閉性。在認購股份的情形中，可以把章程看作是一份由發起人制定的格式合同，認購股東通過公示獲知了這份合同的具體內容并自主選擇是否與其他股東簽訂該協議。認購者以認購股份的行為表明了他遵守合同的意愿，承認它的全面拘束力?？梢哉J為認購股東對公司章程的認可就是將章程表達的意思等同于自己的意思。而且在認購人成為股東后仍可通過股東大會來修改公司章程，更加充分的表達自己的意思。

其次，公司能否作為違約責任的權利主體。有學者認為，在公司成立后，依據公司章程追究股東違約責任的在主體以公司為主，以股東為輔。也有學者認為，公司登記成立后，不履行出資義務的股東并不是要向已足額繳納出資的股東承擔違約責任，而是直接向公司承擔違約責任。筆者并不贊同上述觀點，公司不應成為違約責任的權利主體。因為違約責任從來都是由有效合同的守約方主張的，合同之外的主體不具有這一資格，這是由合同的相對性決定的。無論發起人協議還是公司章程都是發起人之間或者公司股東的合意，與公司無關。公司股東之間并不存在契約關系。公司作為權利主體要求瑕疵股東承擔的是補足出資責任，這與股東的出資義務是相對應的，而這一義務此時是法定義務。另外公司也可基于瑕疵股東對于公司財產的完整性的侵害要求其承擔侵權責任。因為公司以獨立法人的地位出現便對獨立的財產擁有了所有權，瑕疵出資行為使得這一所有權的完整性不能得以實現，是對獨立財產所有權的顯著侵害。然而，守約出資人或股東依據發起人協議或公司章程向法院提起訴訟，要求瑕疵股東承擔違約責任，無論是普通共同訴訟還是集團訴訟，還是分別提起訴訟無疑對受訴法院來說都是不小的負擔。同時，這種做法也和商事法律所尊崇的效率原則極不相稱。因此，筆者建議做出立法安排，優先以公司作為主體代表其他股東追究瑕疵股東的違約責任，在公司未成立或者未能應對時再由其他股東主張之。

(二)瑕疵出資股東違約責任的適用情形

根據公司法第28條第2款及第31條之規定，有限公司設立時的瑕疵出資股東違約責任僅限于貨幣出資不足及非貨幣出資未辦理財產權轉移的情形，對于非貨幣出資財產實際價額顯著低于公司章程所定價額的情形僅規定了補足出資責任和其他股東的連帶責任。筆者以為公司法如此規定是值得商榷的。根據前文關于瑕疵出資主要形態的論述可知，未轉移非貨幣出資所有權依原因不同可能構成拒絕出資或不能出資，非貨幣出資實際價額顯著不足是典型的出資不足，兩者都是瑕疵出資行為，所不同的僅是對于出資義務違反程度的輕重。瑕疵出資股東的違約責任依據的是股東之間達成的契約，針對的是瑕疵出資行為，至于這一行為對于契約違反的情形不應成為瑕疵出資股東是否承擔違約責任的依據，非貨幣出資不實的出資人或認購股東也應根據發起人協議或者公司章程承擔違約責任。

公司法第84條第2款規定了股份公司在發起設立時，發起人瑕疵出資的應根據發起人協議承擔違約責任。那么，在社會影響更廣的募集設立中是否存在適用出資違約責任的情形呢?

依據第78條之規定，在股份公司的發起設立和募集設立中均以發起人作為公司的創立人。第86條明確規定股份有限公司設立時發起人之間應當訂立發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利義務，而不分以何種形式設立。因此，募集設立的發起人可依彼此之間簽訂的發起人協議要求瑕疵出資股東承擔違反協議規定的出資義務的違約責任。當然，依上文所述，公司章程也可以成為違約責任的契約依據。所以，在募集設立的發起人之間的違約責任與發起設立中并無不同。

公司法第86條規定，發起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書。認股書應當載明本法第八十七條所列事項，由認股人填寫認購股數、金額、住所，并簽名、蓋章。認股人按照所認購股數繳納股款。按照該規定，認購書的雙方當事人，分別是公司發起人和認股人。公司或者發起人與認股人簽訂認股書，表明契約各方彼此承認了對方的合同地位［4］。此時，發起人根據認股書所載明的數額要求認股人履行出資義務是有契約依據的，同時認股人違背認股書事項不按要求金額出資，發起人主張違約責任亦是正當的。應該指出的是，這里違約責任的主體是確定的，權利人為發起人，責任者是認股人。在公司成立后，認股人和發起人便都以公司股東而存在，此時公司章程就成了各方遵守的契約，是瑕疵出資者擔負違約責任的依據。

［1］王曉慧.關于股東出資違約責任的解讀［J］.法學雜志，2010，(2).

［2］朱慈蘊.公司章程兩分法論——公司章程自治與他治理念的融［J］.當代法學，2006，(9).

［3］施天濤.公司法論［M］.北京:法律出版社，2006.

［4］葉林.公司股東出資義務研究［J］.河南社會科學，2008，(4).

(責任編輯:劉 明)

Abstract:Defective capital contribution is a violation of capital contribution obligation.Deny to contribute capital，unable to contribute capital，false capital contribution，delay to contribute capital and not to contribute capital in full are the most important forms of defective capital contribution.Based on the founders’arrangements and articles of association，the defective capital contribution share holders’should undertake liability for breach of contract.Qualified founders and share owners can advocate liability of breach of contract in different situations.The responsibility of violation of contract does not disappear in the specific objects of capital contribution and the public offering foundation of joint-stock company.

Key Words:defective capital contribution;contract basis;practical application

On the Defective Capital Contribution Share Holders’Liability for Breach of Contract

LI Ya-qing
(School of Civil＆ Business Law，Southwest University of Political Science＆ Law，Chongqing 401120，China)

D922.291.91

A

1008—4444(2012)04—0137—04

2012-05-03

李亞卿(1987—)，男，河南洛陽人，西南政法大學民商法學院民法學碩士研究生。