民國檢察官的刑事和解及當代啟示

張健

摘要：晚清以還，西法引入加劇了法律現代化與法律傳統之間的緊張關系。國家法已經廢除的刑事和解在民國基層司法中依舊具有旺盛的生命力。龍泉司法檔案中反映出的刑事和解主要集中在檢察官起訴階段，而檢察官刑事和解分為檢察官主持調解和官批民調兩種模式。它對當下刑事和解制度的探索和建構具有重要的借鑒意義。以西方法律制度作為背景資源，堅持本土法律發展的自主性，實現傳統文化的革新，是一種現實的選擇，也是一種學術擔當。

關鍵詞：民國；檢察官；刑事和解

中圖分類號：D915.3 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3104（2013）05?0133?05

一、引言

刑事和解在中國有著悠久的歷史，但受西方法律文化的影響，清末民國立法者認為“中國現在一般民眾法律智識極其幼稚，畏事退縮之觀念幾深入于多數民眾之心中，法律上應堅決主張之事項，往往放任而不過問”，“被害人公益上之觀念較為薄弱，每因私和而不肯訴追”。[1]（82）刑事和解的傳統因為落后而被立法者所拋棄。清末《高等以下各級審判庭試辦章程》第106條規定“凡經檢察官起訴案件審判廳不得無故拒卻，被害者亦不得自為和解”，以國家法的形式明確拒絕了傳之久遠的刑事和解制度實踐。[2]（96）民國時期，國民政府普設新式法院，逐步革除行政兼理司法模式，打破了帝國延續千年的“超能動主義”的司法格局。1928年和1935年的《刑事訴訟法》確立了國家追訴主義原則，檢察官作為國家和社會公益的代表決定對犯罪的追訴，壟斷了刑罰權的實施。精英化、專業化和程序化的新型司法模式從國家法層面上確立。然而，包括刑事司法在內的中國法律近代化進程并不是一蹴而就的，其中充滿了坎坷荊棘，民國時期基層司法實踐中大量存在的刑事和解就是典型的例子。

2007年，浙江龍泉司法檔案被發現。龍泉司法檔案上至清朝咸豐八年（1858年），下至新中國成立前夕（1949年），是目前所知民國時期保存最為完整、數量最大的地方司法檔案。①盡管1929年龍泉縣法院領先全國較早建立了新式法院，并配備了大量的新式法學人才，但通過對龍泉司法檔案考察后我們發現，刑事和解普遍存在于民國的基層刑事司法實踐中。在筆者搜集到的245份刑事案件中，有102起案件通過和解形式結案，真正通過司法官審判結案的案件只有65件，不到三成。這些刑事和解案件涉及到了傷害罪、竊盜罪、毀損罪、妨害自由罪、妨害婚姻罪、公共危險罪、妨害家庭罪、詐欺罪、妨害風化罪、妨害兵役罪、重婚罪、搶奪罪、賭博罪、恐嚇罪、強奸罪、妨害名譽罪、偽造文書罪等除惡性暴力犯罪以外幾乎所有的罪名。

民國刑事案件糾紛解決系統存在三個基本的組成部分。首先是國家的正式司法系統，其次是通過民間宗族調解解決爭端的民間體系以及介于兩者之間的官批民調制度。對于嚴重的刑事案件，因為其危及社會穩定，系爭利益重大，司法機關根本不會調解。這主要集中在政治性犯罪和殺人案件，檢察官會毫不猶豫地提起訴訟，進而法院做出判決。對于輕微的刑事案件，檢察官在案件開始后一般會訊問當事人是否經過了調解。之后，檢察官要么自己主動調解，要么指令保甲、宗族、家族親友等民間力量介入調解。龍泉司法檔案中反映的刑事和解主要集中在檢察官起訴階段。大部分案件都在起訴階段和解完畢，以檢察官不起訴的形式結案。此時的檢察機關承擔了重要的案件分流作用，使案件在沒有進入審判程序之前，對存在和解可能的案件以和解形式結案。集中在檢察官起訴階段的刑事和解主要分為檢察官調解和官批民調兩種模式。

二、民國檢察官刑事和解的基本模式

（一） 檢察官主持調解

龍泉司法檔案所記載的輕微刑事案件，多數是官府認為的“民間細故”。對于此類案件，檢察官具有較大的自主權，他或依法公訴，或親自調解，或委托他人調解，形式靈活。其中，經過檢察官親自當庭勸諭和解的案件有33個，比例為28.7%。帝制時期，地方長官權責高度集中構成了基層審判“超能動主義”司法模式的基本特征。及至民國，檢察機構設立，檢察官承擔了“超能動主義”司法官員勘驗、偵察、逮捕、舉證、訊問等職能。盡管檢察官的出現本身就意味著民國司法機構的現代化，也盡管此時的檢察官大都受過法學科班訓練。但通過考察發現，他們仍沒有擺脫傳統中國司法官“教諭式調?！钡乃痉Ｊ?。檢察官解決糾紛的著眼點并非完全考慮雙方的是非曲直，而更多是維護社會秩序的和諧穩定。比如在孫招云訴王房茂竊盜一案中，檢察官勸諭王芳茂：“你同孫招云是姑娘嫂，他家又是苦的，他打了你，已經坐過班房，你可以原諒他一點好來?！痹俦热缇毩ピV陳馬英、李青傷害一案，檢察官對練柳芝的勸諭是“你是點輕傷，官司最好不要打的”。由此看出，此時檢察官的身份不是成文法意義上的國家追訴的代理者，而更像傳統中國的司法官員，是一位居中調停者。對于檢察官調解結案的案件，當事人雙方一般會屈服于檢察官的意志，然后出具息訟甘結，案件也就此了結。比如吳耀新訴劉世銓毀損一案經過檢察官當庭勸諭，原告撤訴后，檢察官予以不起訴處理：“查吳耀新告訴劉世銓毀損山樹一案系犯刑法第三百五十四條之罪嫌，依同法第三百五十七條規定須告訴乃論，既據該吳耀新于告訴后當庭請求撤回，合依刑事訴訟法第二百三十一條第五款處分不起訴?！雹?/p>

（二） 檢察官官批民調

對于一些輕微的刑事案件，檢察官也會指令或委托保甲長、宗族、家族親友等民間力量介入調解，這就是刑事和解的官批民調制度。官批民調一般分為“官批”“民調”以及“呈稟”三個階段。首先是檢察官將訴至檢察機關的刑事糾紛依職權批令給保甲長、鄉長、家族親友、鄉約、宗族、鄉紳、行會、會館、廟會等民間力量；然后，接受檢察官批令的民間力量介入糾紛從事調解；最后，主持調解的民間力量將調解的結果呈送于檢察官進行審查。經過官批民調的刑事案件結果無外乎兩種情形：經調解雙方達成和解協議的，檢察官將案件予以撤銷。如梅水蓮訴劉妹、王積良妨害婚姻案。告訴人經過調解成功以后提出撤訴申請：“為案經在外和解狀請俯準撤回事，緣告訴人王積良等傷害搶奪妨害家庭一案業蒙鈞院票傳集訊在卷，茲本案全因口角致生糾紛，業經親友出而和解，雙方誤會冰釋，不愿終訟，為此狀請鑒核，俯準撤回告訴，免費天心，實為德便?！雹蹤z察官的批詞寫道：“狀悉，仰候送達不起訴處分書可也，此批?！睂τ谡{解不成功的，則由原告再行告訴，此時的檢察官一般不再試圖去調解，而是徑直提起公訴。比如俞志梅訴張樹根傷害一案，④就是因為保甲長調解不成立，檢察官遂提起公訴。

總之，民國時期的刑事案件的解決依賴以國家司法運作為主的正式系統和以和解為主的非正式系統的結合。這套制度的運作取決于兩者的相互配合以及兩者之間相互作用的空間。正如我們所看到的，多數刑事案件的解決不是通過正式的檢察官公訴繼而法官審判結案，而是通過刑事和解來完成的。而檢察官主持調解和官批民調制度的出現則大大減輕了司法機關運作的負擔。

三、民國檢察官刑事和解的基本特征

（一） 糾紛解決的實用主義進路

雖然民國刑事和解一定程度上沿襲了帝制時期調解的基本特征，但隨著現代法律制度向基層的逐步推進，民國的刑事和解具備了一些新的特征。比如，此時的調解更加注重法律說理。這與清朝“情理法并用，制定法只是冰山一角”形成了對比。此前，滋賀秀三和黃宗智曾對清朝司法是“情理調解”還是“依法審判”有過爭議。但龍泉司法檔案反映出來的民國檢察官并不僅僅像滋賀秀三所認為的“教諭式的調停者”，也不像黃宗智認為的“依法判決”。民國的檢察官更像是一個法官和調解人的結合體，“能調則調，當判則判”，相當靈活。他們著眼于糾紛的解決，或依法公訴，或親自調解，或委托他人調解。民國刑事和解反映出來的糾紛解決的實用主義進路對當下仍舊存在影響。實際上，從民國延及當下，中國基層司法一以貫之的核心都是圍繞糾紛的解決而非法律適用的實用型司法模式。

（二） 調解方式與調解主體的多樣性

民國時期刑事和解的方式包括了民間調解、官方調解和官批民調三種形式。檢察官刑事和解的參與主體則包括了檢察官、家族親友、保甲長、鄉長以及當事人的自行諒解。這說明民國時期刑事和解方式和調解主體的多樣性。在其中，我們還可以看到半官方力量存在著廣泛的影響。在半官方的力量中，保甲長發揮的作用最為顯著。有些案件檢察官會指令保甲長等人進行調解，在檢察官當庭勸諭和解的案件中，保甲長也在場。保甲長有時還起到了對刑事和解案件的監督和執行作用。比如鄭德標訴王根芝妨害家庭一案。⑥關于該案的執行，其偵查筆錄記錄了以下內容：“檢察官當庭派法警葉樹生跟兩造前往由鄭德標找該管保甲證明擔保以及供給王根芝火食，并擔保以及不許毆打王根芝，并由王根芝立字以及不許無辜出走與人奸姘等。此項字據或存保甲長手或由法警帶回存案亦可?！弊詈笤摪敢员桓婢呓Y，當事人和解結案?？傊?，民國時期的刑事和解大都抱著息事寧人、以和為貴的價值觀念，并且，這些調解具有強制力，當事人和解一旦達成，一般不得反悔。此時的調解也以教化為主，對被害者往往施加賠償、道歉或者具結悔過等象征性的處罰，并非真正意義上的刑罰。

（三） 和解案例的廣泛性

民國時期檢察官刑事和解的案件涵蓋了除政治犯罪、殺人罪外幾乎所有的刑事案件。對于內亂罪、外患罪、妨害國交罪以及殺人罪等危害國家政權的重罪，官方嚴厲打擊，不存在刑事和解的可能。刑事和解廣泛地存在于民間刑事案件糾紛當中。這102份刑事和解案件涉及到了112個罪名，涵蓋了除殺人等惡性案件以外的幾乎所有罪名。其中，傷害罪36個，竊盜罪29個，毀損罪14個，妨害自由罪10個，妨害婚姻罪5個，公共危險罪3個，妨害家庭罪2個，詐欺罪2個，妨害風化罪2個，妨害兵役罪2個，重婚罪、搶奪罪、賭博罪、恐嚇罪、強奸罪、妨害名譽罪、偽造文書罪各1個。這些罪名除了輕微的刑事案件，即使在今天看來嚴重侵害公共法益的惡性犯罪比如搶劫罪、強奸罪等也能和解結案。

（四） 表達與實踐的分離

民國時期是中國法治近代化進程中具有特殊意義的歷史階段。中國的法律生活在此階段經歷了前所未有的大變革，對西方法治模式的選擇和接納成為這場變革的主旋律。國民政府設立了新式法院，打破了延續千年的“超能動主義”的司法格局，建立了檢察機關，進而實現了控審分離。龍泉縣法院的設立以及人員配置都具備了現代化的特征。所有這些都為中國刑事司法制度的近代化奠定了基礎。然而，法律制度與其生長的社會環境融為一體，密不可分。從中國法律現代化進程來看，訴訟法的變革基本來自于西方法律的移植。這必然超越了社會發展的現狀，導致移植的制度運作效率低下，甚至喪失基本功能。當傳統的訴訟理念與法制變革方向相悖時，傳統便作為一種“潛規則”頑強生存下來。盡管民國時期的國家法層面拒絕了刑事和解，然而，刑事和解作為傳統的力量依然頑強地生存了下來。

四、民初檢察官刑事和解的當代啟示

當下，伴隨著市民社會的逐漸成熟，和諧社會的建立，寬嚴相濟的刑事司法政策的確立加上對傳統的重新認識，實務界和學術界對刑事和解的探索和實踐逐漸展開，并積累了不少經驗。與之前國家堅持追訴主義原則下禁止刑事和解相比，新時期刑事和解的出現無疑是一項重要的制度“創新”。通過考察民國時期的司法實踐，我們發現，當下的刑事和解并不是舶來品。西方的恢復性司法可能對目前的刑事和解起到一定影響，但是，最初開始的刑事和解經驗探索卻是“祖上原來就有”的“土辦法”，更多的是對刑事和解傳統的“接續”。通過對民國檢察官刑事和解特征和流程的考察，我們可以獲得如下啟示。

（一） 糾紛解決應力求簡約

民國時期大量的刑事案件以和解結案并非僅僅出于道德或“無訟”的考量，更是由于司法資源的匱乏。也就是說，人力和財力上的短缺，才是民國檢察機關拒收案件的根本原因。機構的設立意味著財政開支和人員的增加。然而，民國時期內憂外患消耗了國家和地方大量的財政收入，政治上的你死我活成為了壓倒一切的真理。南京國民政府統治時期，每年的軍費和債務占據了財政支出的70%以上。龐大的軍費開支使中央和地方進行司法改革建設的經費大大減少。1931年，全國共有縣法院141個。然而，縣法院的運作大大增加了地方財政的負擔，由于國民政府國庫空虛，不出一年，在縣法院設置上一度領先的山東省政府就以財政拮據為由，精簡機構，縣法院也告撤銷。[3]（77）一起完整的刑事案件經過當事人的告訴以后，勘驗、訊問……審判、執行等程序隨之而來。新設法院和檢察處人力、物力缺乏，故而對嚴重的刑事案件比如殺人罪、政治犯罪以及難以調解的刑事案件，司法官會毫不猶豫地依法公訴繼而審判結案。對于比較輕微的刑事案件，檢察官要么主動采取調解，要么委托或者指令保甲長或家族親友和解。

法律程序的運作必然耗費大量的經濟資源，所以訴訟程序應盡量縮小訴訟成本，從而達到效益的最大化。當前，國家處于社會轉型的關鍵時期，各種社會矛盾日益凸顯。刑事案件發案率居高不下，這給司法機關處理案件帶來了極大的壓力。2013年最高人民法院工作報告顯示，地方各級人民法院受理案件5 610.5萬件，審結、執結5 525.9萬件，分別比前五年上升29.3%和29.8%。[4]（5）在司法程序越來越嚴格、司法成本越來越高的情況下，大規模增加司法人員的數量，加大司法投入顯然不現實。在司法資源越來越稀缺的今天，解決問題的唯一出路是制定一套完整的案件分流機制，有效地實現案件分流，緩解司法壓力。而刑事和解正是這樣一個行之有效的制度，它高度關注訴訟效益，分流不必訴至法院的案件，這可以緩解司法機關的壓力，節約司法資源，提高訴訟效率，使有限的司法資源能夠集中在必須起訴的案件上，有利于實現司法公正。[5]（21）

（二） 刑事和解制度應盡力完善

1. 進一步拓展刑事和解案件的范圍

當下我國刑事法治基本上延續了報應主義的刑事司法觀念。報應主義刑事司法觀念認為一切犯罪都是對國家利益和社會利益的侵犯，犯罪行為人應受嚴懲。隨著社會的進步，個體意識逐漸蘇醒，刑事司法在打擊犯罪的同時，開始關注保護受害人的利益。刑事和解通過使受害者與犯罪嫌疑人調解達成和解協議，讓受害人的利益最大化，實現法律效果與社會效果有機統一。民國時期檢察官刑事和解的案件廣泛，甚至涵蓋了一些重大的刑事案件。我們今天可以嘗試將刑事和解的范圍適度擴張，以經濟懲罰替代和減輕刑事制裁，這有利于受害人獲得經濟補償，化解社會矛盾。

2. 及時轉變檢察機關在司法過程中的角色

新形勢下，檢察機關既是國家利益的代表，強調對國家利益的保護和對犯罪行為的打擊，它又是和諧社會的建設者和促進者。因此，檢察機關要及時調整自己在司法過程中的位置，轉變過去一味充當國家和階級利益保護者的定位，[6]（18）轉變一味強調刑法的威懾作用，著重打擊犯罪的定位和角色，樹立新的刑事司法理念，不斷提高運用司法手段化解社會矛盾的能力，最大限度地增加和諧因素，促進社會和諧。

3. 調解依據的多元化

民國時期刑事糾紛中的多元解決模式，表明中國傳統社會是國家審判權高度集中與地方糾紛解決權高度自治同時并存、相輔相成的社會。而檢察官調解的依據包括了國家法、家法族規、鄉規民約等，這表明維系中國基層社會順利運作的主要規則不僅是國家法，還包括一些自律性社會規范。在相對自治的社會中，法律并不是萬能的，不可能代替甚至包辦一切。畢竟，許多社會生活仍然受到習慣性行為模式的支配，這些規則被認為是自然規則的延伸。當前的刑事和解的依據可以嘗試以國家法律為主體，以其他社會規范作為補充。

4. 完善委托調解

從民國的刑事和解官批民調制度的實踐來看，完善的基層調解對促進調解的發展起了巨大的推動作用。今天要發展刑事和解委托調解制度，關鍵要發展和完善基層調解組織，這是委托調解制度規范化、制度化、科學化的關鍵。選擇合適的刑事和解程序的主持者，對于刑事和解程序的發展起著至關重要的作用。目前檢察官刑事和解“委托中立第三方促和模式”所選擇的中立第三方是人民調解委員會，但不得不看到，人民調解適用的范圍較為狹窄、調解協議的效力較低、人民調解員的整體素質并不高、人民調解制度缺乏充足的資金保障等問題阻礙了刑事和解的進一步完善。筆者認為，完善立法，擴大人民調解適用的范圍，加強對人民調解員的培訓，加強人民調解委員會建設是完善委托調解的應有之義。同時也可以嘗試由村委會、居委會、消協、婦聯等基層組織作為未來刑事和解的委托調解組織，對于此類調解組織的調解功能，應逐步探索。

5. 建立附條件不起訴制度

民國時期刑事和解能夠以“潛規則”形式大量存在的一個重要原因在于，1935年《刑事訴訟法》第217條規定了告訴乃論之罪告訴人于第一審辯論終結前得撤回其告訴，所以，對于告訴乃論之罪的當事人和解撤訴申請，檢察機關可以直接援引《刑事訴訟法》第231條第5款予以不起訴處理。當前，我國實行起訴法定主義為原則，起訴便宜主義為例外的刑事起訴制度。多數刑事案件不允許檢察機關有起訴與否的自由裁量權，起訴便宜原則生存和發展的空間狹小。我國目前還沒有建立統一規范的刑事和解制度，實踐中各地司法機關都制定了一些附條件不起訴的規范性文件指導刑事和解的適用。為謹慎起見，2012年《刑事訴訟法》修改只規定了未成年人附條件不起訴制度。筆者認為，應當充分發揮立法機關的作用，在總結試點經驗的基礎上，嘗試將附條件不起訴正式納入法律規定，徹底破解該制度的合法性難題。

（三） 應堅持本土法律和中國法學發展的自主性

法律作為一種地方性知識，它蘊含于社會團體、社會風俗之中。從刑事和解伴隨社會變遷而自我調適并保持強大生命力的發展脈絡中，我們也可以隱約地看到中國法治和中國法學的“理想圖景”。法律作為在現實社會當中發揮作用的規則，其本質是自生自衍的。法律作為一種典型的社會生存經驗與其生長的社會環境融為一體，密不可分。法律作為經驗的總結，從來都不聽命于立法者或者法學家們的邏輯思維。刑事和解作為一種糾紛解決機制，盡管歷經政局動蕩、社會變遷，但它一直保持生命力從未中斷，并繼續與現實社會相適應，原因就在于其既堅持自我又不斷更新自我。

對民國龍泉司法檔案刑事和解案件的考察，一定程度上補強甚至證實了刑事和解在傳統中國的存在，當下最初開始的刑事和解經驗探索是“祖上原來就有”的“土辦法”，未必是學者所認為的西方經驗。這也說明了檔案材料在建構“新法律史學”研究的重要意義。中國法律的現代化應該以西方法律制度作為背景資源，堅持本土法律發展的自主性，實現傳統文化的革新，這是一種現實的選擇，也是一種學術擔當。當下的情景是，我們一方面強調無訟和諧的“傳統法制圖景”；另一方面則是“權利至上”“為權利而斗爭”的西方法制圖景，二者犬牙交錯，共同形塑了當下的刑事和解制度。對于刑事和解制度的認識和完善也將伴隨于中國法治現代化的整個進程。

注釋：

① 2007年12月，浙江大學歷史系的幾位學者在浙江麗水考察調研時，無意中發現了一批晚清民國時期的訴訟檔案?！洱埲駠ㄔ好裥虣n案卷》共計17 000余卷宗，由于歷經戰爭政權更迭，多次輾轉搬運，所以檔案有錯置、損毀等情況，現正由浙江大學地方歷史文書編纂與研究中心整理。2012年《龍泉司法檔案》第一輯（晚清時期）在浙江大學正式公開發布。本文中所用檔案是龍泉司法原始檔案，卷宗名稱依照原檔案卷宗袋上的標簽名。

② 參見《吳耀新訴劉世銓毀損案》，《龍泉司法檔案》，M003/01/ 07455/0028。

③ 參見《梅水蓮訴劉妹、王積良妨害婚姻案》，《龍泉司法檔案》，M003/01/07199/0013。

④ 參見《俞志梅訴張樹根傷害案》，《龍泉司法檔案》，M003/01/ 00527。

參考文獻：

[1] 張培田. 近代中國檢察理論的演進——兼析民國檢察制度存廢的論爭[J]. 中國刑事法雜志， 2010（4）： 77?95.

[2] 劉清生. 中國近代檢察權制度研究[M]. 湘潭： 湘潭大學出版社， 2010.

[3] 蔣秋明. 南京國民政府審判制度研究[M]. 北京： 光明日報出版社， 2011.

[4] 王勝俊. 最高人民法院工作報告人民日報[N]. 2013?03?22.

[5] 李明. 論我國附條件不起訴制度[D]. 開封： 河南大學碩士論文， 2011.

[6] 韓榮. 刑事和解的社會學分析[J]. 中南大學學報（社會科學版）， 2011（4）： 17?23.

[編輯： 蘇慧]