遏制賄賂犯罪須嚴懲行賄罪

許偉 王巖 魏文博

雖然我國刑法對行賄罪和受賄罪都予以明確規定，然而在司法實踐中，普遍存在著重受賄罪輕行賄罪的現象。在當前黨的“十八大”要求堅決反對腐敗、科學有效地防治腐敗的新形勢下，有必要對該問題進行研究和探討。

一、重受賄輕行賄的司法現象

據統計①，2007 -2012年間北京檢察機關立案偵查涉嫌賄賂犯罪（包括受賄罪、行賄罪、單位受賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪和單位行賄罪）的案件809件（索賄276件），其中涉嫌行賄罪291件、涉嫌單位行賄罪190件。809件涉嫌受賄的案件中移送起訴655件，起訴率為81%；291件涉嫌行賄的案件中移送起訴198件，起訴率為68%。截至2012年底，受賄罪做出判決342件，4件免于刑事處分，110件被判處緩刑，緩刑適用率為32%；行賄罪做出判決92件，7件免于刑事處分，52件被判處緩刑，緩刑適用率達61%。數據反映出，不僅行賄罪與受賄罪受查處的數量相差懸殊，而且在對行賄罪追究刑事責任時，緩刑適用率較高。

二、對行賄罪懲治力度不足的原因探析

1.刑事立法對行賄罪刑事責任的規定較為輕緩

導致司法實踐中重受賄輕行賄的原因首先源于立法上對行賄罪刑事責任的規定較受賄罪輕，易給司法人員釋放一種錯誤的“信號”：對受賄罪要嚴厲查處，對行賄罪可以從輕處罰。并且，立法有些規定不完善，限制了實踐中對行賄罪的打擊范圍。

一是行賄罪和受賄罪的入罪標準和量刑幅度不同。依據我國刑法和相關司法解釋的規定，行賄罪的起刑點是10000元，受賄罪是5000元；在量刑上，對于“情節嚴重的”，行賄罪處“五年以上十年以下有期徒刑”，受賄罪處“七年以上十年以下有期徒刑”；此外，行賄罪沒有死刑的規定，受賄罪的最高刑為死刑，等等。綜上，刑法對于行賄罪的入罪標準較受賄罪高，量刑比受賄罪輕。

二是對具有自首情節的行賄人處罰較輕。刑法第三百九十條規定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！倍鴮κ苜V人的自首情節沒有特殊規定。這意味著行賄人愿意作證受賄人的犯罪事實，可以免除處罰，而受賄人即使交代了犯罪事實也不會得到法律赦免，可見法律對具有自首情節的行賄人處罰較受賄人輕緩。

三是“為謀取不正當利益”②的規定縮小了行賄罪的處罰范圍。該條規定考慮了行賄人的主觀惡性大小，不主張對為謀取正當利益而不得已行賄的行為判處刑罰。但是按照刑法學教授張明楷的觀點，即使行為人為了謀取正當利益，向國家工作人員行賄，也屬于錢權交易行為。③這種不得已的行賄行為只要沒有達到被脅迫的程度，就是采取了一種不正當的程序來謀取所謂的“正當利益”。如果對此不予科刑，那么就會造成法律上允許為了正當利益而行賄的后果。因此，“為謀取不正當利益”的規定不僅易對何為不正當利益產生歧義，而且限制了對行賄罪的打擊范圍。

2.刑事司法活動影響行賄罪的處罰

刑事司法活動雖然受制于立法的規定，但不是對立法的機械翻版，某件事實是否認定為犯罪需要司法人員在深入領會法律精神，嚴格把握法律事實的基礎上進行主觀判斷，對犯罪進行再定義。④就懲治行賄罪而言，如對“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的”，法律規定“可以減輕或者免除處罰”而不是“應當減輕或者免除”，是否減免需要司法人員來判斷。在這一過程中，司法人員對刑事政策的理解、對行賄罪的認識以及對偵查策略的考慮等都會成為影響行賄罪立案、追究的重要因素。

由于當前的偵查技術水平有限，加之賄賂犯罪具有較強的隱蔽性等原因，致使偵查人員在很大程度上仍需依賴行賄人的口供獲取犯罪事實。偵查人員心有顧慮，如果嚴格打擊行賄犯罪有可能影響行賄人主動作證，最終影響案件的查證。于是，偵查機關通過對行賄人從輕處罰甚至不處罰來獲取行賄人的積極配合。多年來，這種做法已經成為偵查賄賂犯罪特有的策略。筆者認為，在偵查水平有限的客觀情況下，通過對行賄罪的適度讓步分化瓦解賄賂犯罪同盟，便于更有力地打擊受賄罪，這可以理解為時代背景下的權宜之計。但是從長遠來看，這種形勢政策有很明顯的副作用：雖然從表面上看有利于遏制受賄罪，但縱容了行賄罪，隨著行賄罪的猖獗必然引發受賄罪的蔓延。司法實踐中對行賄罪的查處過于寬緩不僅不能有效的遏制腐敗，最終還會損害法律的威嚴和執法的公信力。

3.社會公眾對行賄行為過于容忍

“人情社會”是我們民族的性格特征?？梢哉f自古以來中國人的許多社會關系都是靠著隱性的“人情”來調節和處理。人們普遍不信賴法律規則，認為依法辦事不如靠“關系”更穩妥。發展至今日，行賄行為已經演變成一種潛規則，幾乎充斥了各行各業。老百姓一邊基于正直感對賄賂現象普遍持痛恨態度，一邊又積極融入人情社會為自己謀取利益。受到社會環境以及自身利益的影響，公眾對行賄行為的“習慣”、“模仿”使之逐步喪失了正直感，對行賄行為的危害性認識不足，表現出過度的容忍和屈從。

三、嚴厲懲治行賄罪的意義

1.嚴厲懲治行賄罪有利于減少和抑制賄賂犯罪的發生

一是刑法理論通說認為，行賄罪與受賄罪屬于對合犯?！皩戏?，是指因處于相互對應位置的雙方的對應行為配合而構成的犯罪?！雹萃ǔＧ闆r下，行賄與受賄作為給予方和收受方，是處于對應位置的雙方，缺少了一方，犯罪就無法實施。行賄人的目的是利用受賄人的職權獲取某種利益，是“以錢換利”，受賄人是利用職權為他人謀取利益，從中收受或索取他人財物，是“以權換利”。盡管雙方位置對立，但是就對合行為而言，犯罪行為得以完成，必須以對方的行為配合為條件，即行為相互配合，相互依存，一方的行為是另一方的行為的基礎和前提。如果行賄行為被拒絕，受賄罪就無法成立。按照張明楷教授的觀點，雖然僅成立受賄罪而不成立行賄罪的現象存在，如索賄，但是行賄罪和受賄罪屬于對向犯，在通常情況下，雙方的行為均成立犯罪。司法機關不能僅處罰其中一方。不能因為行賄人如實交代了行賄事實配合司法機關追查受賄行為，就將行賄行為認定為無罪。⑥如果受賄人索賄，這種情況下應當對行賄行為規定較輕的刑事責任。但除此之外，如果行賄人為了一定的目的，主動向他人行賄，則是一種收買國家工作人員的投機取巧行為。此種情形下，行賄和受賄是一種對合行為，對行賄行為予以放縱，無疑是加大了對受賄行為的刺激和引誘，不利于抑制賄賂犯罪的發生。

二是按照美國芝加哥大學加里·S·貝克教授提出的犯罪經濟學理論，假定每一個行為人都是謀求自我利益極大化的理性主體，是自我利益的最佳判斷者，能夠在各種不同的機會面前做出實現自己利益最大化的選擇，那么犯罪也是行為人經過理性判斷后作出的決策。犯罪人決定是否犯罪時會從風險和成本的角度予以考量。當風險和成本小于通過犯罪所獲得的利益時，就會選擇犯罪。反之，就會放棄犯罪。如果行賄給行為人帶來了很高的回報，而其犯罪行為沒有受到法律追究，那么行賄的風險就很低，行賄人對行賄犯罪的畏懼心理就會減弱，再次犯罪的可能性就會增強，并且會對其他社會成員產生示范效應。因此，從抑制犯罪的角度講，必須對行賄罪依法查處并加大懲處力度，才能減少和抑制行為人行賄的沖動。行賄行為減少了，受賄犯罪的數量必然有所降低。

三是嚴厲懲治行賄罪是應對當前賄賂犯罪高發態勢的迫切需要。通過對2007-2012年北京檢察機關立案偵查的職務犯罪案件（當年度檢察機關立案偵查的涉嫌刑法分則第八章規定的貪污賄賂案件）進行統計可知，賄賂犯罪呈現高發態勢。自2007年以來，賄賂犯罪整體上呈現出增長趨勢，其在職務犯罪中所占的比例高于貪污罪，最高達到64.2%，成為職務犯罪最為集中的罪名。由于國家機關、國有企事業單位的財務管理制度日益規范，利用管理漏洞貪污公款的空間逐漸縮小，發生貪污罪的幾率不會大幅上升，近年來該罪名在職務犯罪中所占的比例維持在25%-42%之間。與此同時，基于當前很多資源配置還沒有完全交給市場，政府在市場資源配置中依然具有決定性的主導權，在缺乏權力約束機制、政府官員自由裁量權較大等原因的影響下，利用權力換取金錢、利益的空間較大，容易滋生賄賂犯罪，并且在短時期內這種現象難以根治，賄賂犯罪將維持高發態勢。

面對賄賂犯罪持續高發的態勢，近年來，最高人民法院、最高人民檢察院陸續下發了《關于各地在辦理受賄犯罪大要案的同時嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》、《關于進一步加大查辦嚴重行賄犯罪力度的通知》、《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等，對打擊行賄犯罪重要性的認識逐步增強，對行賄罪的打擊力度日益增大，這是應對當前賄賂犯罪高發態勢的迫切需要。

2.嚴厲懲治行賄罪是遵循罪行相當原則的要求

我國刑法第五條規定了罪刑相當原則，“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！卑凑赵撛瓌t，行賄人承擔的刑事責任應當與犯罪構成事實的性質和社會危害性相適應，而立法中對行賄罪刑事責任的規定較為輕緩，司法實踐中對行賄罪的立案數量偏低、緩刑適用率偏高等不符合罪行相當原則。

一是罪刑相當原則要求法律條文之間對犯罪量刑要統一平衡。刑法理論通說認為，受賄罪侵犯的是國家機關的正常管理活動、國家工作人員職務行為的廉潔性，其法益侵害程度比行賄罪更為嚴重。筆者對此持否定態度。行賄行為以財物換取職權便利，同樣侵犯了國家機關正常的管理活動和職務行為的廉潔性，具有嚴重的危害后果。首先是干擾和破壞了國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體的正?；顒?。行賄人不遵守正規的辦事程序，用財物腐蝕、收買國家工作人員，獲取個人私利，即使獲取的是正當利益，以行賄的方式來增加勝出的籌碼，有可能導致越來越多的人通過正當途徑難以獲得其正當利益，這不僅破壞了國家工作人員職務行為的廉潔性，而且是對國家機關正常管理秩序的嚴重損害。其次是敗壞社會風氣。行賄行為從某種意義上講，是一種“投機”行為，它繞開了公平競爭的法則，以收買的方式實現個人的目的。這種投機行為一旦成功不僅會加劇行為人的投機心理，而且會令他人產生強烈的效仿追逐心理。若不及時遏制，久而久之，公眾道德被逐漸蠶食，腐敗風氣則日益嚴重?；谛匈V罪嚴重的客觀危害性，應規定行賄罪與受賄罪對等的刑事責任。

二是罪刑相當原則要求刑罰具有確定性和必然性。貝卡利亞認為，“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性?！雹叽罅康姆缸飳W調查顯示，對于貪污賄賂分子來說，要害不在于判多少年的刑罰或者是否判處死刑，而在于送上法庭的可能性有多大，他們對判刑可能性的關注遠勝于對判刑輕重的關注。⑧由此可見，使行賄人承擔應有的刑事責任，是遵循罪行相當原則的要求。

三是罪刑相當原則是在不超出罪刑程度的前提下，根據犯罪預防的必要性大小判處刑罰。⑨刑罰的目的是預防犯罪，刑罰的裁量也必須有利于刑罰目的的實現。具體到行賄罪而言，如果對行賄罪的刑罰過于寬緩，不利于抑制行賄人再次犯罪，也不利于預防其他人實施行賄罪，同時難以支持、鼓勵一般人與行賄罪做斗爭。因此要加大對行賄罪的懲治力度，使罪刑相適應。

四、加大對行賄罪懲治力度的若干建議

1.規定行賄罪與受賄罪對等的刑事責任

如果不改變立法對行賄罪的規定過于寬緩的現狀，公民本可以通過合法途徑解決的很多事情就會因為法律的寬容而采取更為便捷的行賄手段去解決，這將危害社會主義市場經濟秩序和國家機關等單位的正?；顒?。因此，首先須完善刑事立法，加大對行賄罪的懲治力度。

一是統一入罪標準和量刑規定。在香港，無論行賄與受賄犯罪，法定刑基本上一致。法國刑法典對行賄罪和受賄罪規定的刑罰也完全相同。美國《聯邦賄賂法》第201條（b）（1）、（2）規定，“對于賄賂罪，無論行賄人還是受賄人都判處15年以下的監禁?！毕啾戎?，我國刑法在入罪標準和量刑規定上，行賄罪較受賄罪要輕。筆者認為，經過前述分析可知，行賄行為與受賄行為二者緊密聯系，危害性相當，應該對二者規定相同的刑事責任，尤其在當前賄賂犯罪高發的形勢下，如此規定可以提高司法人員對行賄罪的認識，更有力地打擊行賄、受賄犯罪。

二是取消“免除處罰”的規定。由于“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”這一規定的適用，在偵查階段有時會變相為：行賄人只要如實供述罪行，通過行賄人的口供獲取行賄受賄的線索，達到有效打擊受賄犯罪的結果，司法人員則對行賄人的罪行不予追究。因此，筆者建議取消該規定，同時適用刑罰總則中關于自首的規定。即“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”。這樣一來，不再為司法機關放松對行賄罪的查處提供法律依據。

三是修改“為謀取不正當利益”的規定。我國刑法規定行賄罪以行為人主觀上為謀取不正當利益為成立要件，而從其他地區和國家有關立法例來看均沒有此規定。香港《防止賄賂條例》第4條至第9條規定的行賄犯罪沒有以這一目的為要件；美國《反海外腐敗法》將主觀目的限制在誘導官員濫用或偏離其職責上；《聯合國反腐敗公約》第15條對行賄罪的規定也未考慮行賄人行賄的目的。筆者認為，行賄人謀取的利益正當與否，只是反映行賄人主觀惡性的大小和社會危害性程度的不同，并不影響對行賄罪本質的認定。即使為了謀取正當利益，法律也不允許采取行賄的手段，這屬于程序的不正當，依然構成行賄罪?！盀榱酥\取不正當利益”的規定容易引起歧義，需要復雜、詳細的解釋何為“不正當利益”，而取消該規定不影響對行賄罪的認定，建議取消。

四是增設罰金刑。我國刑法對行賄罪的法定刑主要采用了自由刑，僅針對“情節特別嚴重的”可以“并處沒收財產”，沒有規定罰金刑（單位行賄罪規定了罰金刑）。世界各主要國家的刑法普遍規定了對行賄罪適用罰金刑。香港地區對行賄犯罪廣泛適用罰金刑，只要構成行賄犯罪，就并處罰金。美國也規定了罰金刑，可以獨立適用或者附加適用。根據《聯邦賄賂法》第201條規定，賄賂罪的當事人可以被判處相當于有價物3倍的罰金。此外，根據加羅法洛《犯罪學》的觀點，對于“貪心的罪犯”，應該“強制他向國家繳納罰金和向受害當事人支付賠償金”?！叭绻惯@種罪犯的貪心徹底落空，迫使他認識到：為了自己的利益，正直才是上策，那么，他將不再重復他的缺點?！雹夤P者認為，對于行賄罪這種圖利型犯罪，在其刑罰種類中應增設罰金刑，規定為“可以并處罰金”。

2.提升司法人員依法懲治賄賂犯罪的能力

司法機關工作人員首先要解決認識問題，打擊犯罪和預防犯罪哪個更重要。在反腐敗戰略的選擇中，是多查處幾個受賄大要案，還是通過嚴厲打擊行賄罪遏制賄賂罪的發生。刑罰的最終目的是預防犯罪，預防犯罪優于懲治犯罪才是反腐敗戰略的明智選擇。明確了這一前提，偵查人員應改變過去重受賄輕行賄的思想認識，摒棄通過對行賄罪的寬容來換取證詞查證受賄案件的偵查思路，把行賄與受賄作為賄賂案的整體予以懲治，通過嚴厲懲治行賄罪遏制賄賂罪的發生。

為了改變和減少司法機關通過放松對行賄人的處罰來獲取偵破受賄罪的口供這一現狀，客觀上必須解決當前檢察機關偵查手段單一、偵查技術水平有限的難題。刑事訴訟法修改后對于重大賄賂犯罪規定了一些新的偵查措施，如增設了技術偵察措施。該法第一百四十八條規定，“人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件……根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施，按照規定交有關機關執行?！庇直热缫幎藢τ凇疤貏e重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行”。這些規定雖然僅針對特別重大賄賂犯罪，并且有嚴格的審批程序，但是對偵查人員掌握更豐富的偵查手段、提高偵查技術提供了法律依據。偵查人員應最大限度地利用法律賦予的偵查手段，逐步減少對行賄人口供的依賴。

3.獲得公眾對嚴懲行賄罪的認同、支持與參與

社會公眾對行賄罪的理性認識是懲治行賄罪的民眾基礎，這一基礎不牢固或缺乏將導致對行賄罪懲治的功敗垂成。因此，獲得社會公眾對于行賄罪治理的認同、支持和參與對遏制賄賂犯罪至關重要。

首先，應提高公眾對行賄罪的認知程度。增強社會大眾對行賄罪危害性的認識，使人們認識到行賄、受賄行為是一種錢權交易行為，行賄人通過與受賄人串通勾結獲取自身利益，是對國家、集體、他人利益的損害。受賄行為的危害性有多大，行賄行為的危害性就有多大。行賄行為不僅腐蝕國家干部隊伍、破壞公共管理的正常秩序和社會公平機制，而且敗壞社會道德風氣，具有嚴重的危害性。應使人們認識到行賄行為與受賄行為一樣可恥，是違法犯罪行為，必須嚴厲打擊。與此同時，要使人們能夠區分行賄犯罪與人際交往中禮尚往來的正常饋贈行為，避免用“人情”來掩蓋行賄犯罪的事實，從而蒙蔽人們對行賄罪本質的認知。

其次，獲得社會公眾對于嚴懲行賄罪的支持與參與。由于懲治行賄罪具有高度復雜性和廣泛影響性，治理行賄罪的主體并非僅是國家責任，所有公民都有責任參與對行賄罪的控制。但是，基于人們長期以來受“人情社會”的影響，短時期內在社會上形成嚴懲行賄的社會監督和評價體系必然有極大的難度，因此需要進行社會心理調適。一是加強理論研究和論證，為新制度的運行提供理論指導；二是加強法治宣傳和輿論引導，增強公眾的法律認知，提升公眾的法治意識，為嚴懲行賄罪創建良好的輿論環境。比如運用講座、電視、報紙、網絡等形式進行宣傳、教育，為潛在的行賄人敲響警鐘，達到預防行賄罪的目的。三是鼓勵公民參與和公民監督，鼓勵公民積極舉報行賄、受賄行為。

五、結語

行賄罪和受賄罪作為對合犯，是一對畸形的連體病毒，任何重視一方而忽視另一方的反腐策略都不足以打擊和遏制賄賂犯罪。減少和遏制賄賂犯罪不僅需要嚴厲懲治受賄罪，同樣必須嚴厲懲治行賄罪。

（作者單位：北京市西城區人民檢察院）

編輯：劉雁君 nina_lyj@sina.com