保證保險法律問題研究

田金花　郭笑凝　云濤　蔣偉華　尹吉利

摘 要：保證保險出現以來，由于理論研究的不足和法律規范的缺位，使得保證保險在應用過程中遇到了諸多瓶頸，在糾紛解決時，裁判不一，影響司法的權威性，這些都嚴重阻礙了保證保險這一新興業務的發展。通過對保證保險的法律性質、保證保險法律適用的完善方面的探討，以期促進保證保險制度在我國的良性運行。

關鍵詞：保證保險；定性；法律適用

中圖分類號：DF434 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）14-0302-02

一、保證保險的法律性質

盡管在2009年新修訂的《保險法》中明確規定了保證保險屬于財產保險的一種，但這僅僅是一條宣示性的規定，并未對保證保險的內容、適用等進行具體規范。故理論界、實務界對保證保險的爭論仍在繼續，主要集中在保證保險的定性、概念、獨立性以及法律適用等問題。而“保證保險的法律定性決定著保證保險合同的性質與獨立性，并進而決定著保證保險合同糾紛中不同法律規則的適用以及當事人不同法律責任的承擔”[1]。

（一）關于保證保險性質的論爭

當前國內外學術界和實務界對于保證保險的法律性質問題尚未達成一致的結論，主要的學說有保險說、保證說以及折中說。保險說認為，保證保險本質上是一種保險，其具有保險所特有的屬性，只是在功能上與保證存在一些類似才引發人們的混淆。保證說認為，保證保險實質上是一種保證擔保，是保證人（即保險人）為債務人提供的到期履行債務的一種擔保，以保證債權人債權的實現。折中說認為保證保險是保險制度與保證制度的結合。保證保險所具有的保險性和保證性是并行不悖的，所以在法律適用時可以同時適用《保險法》、《擔保法》，當二者在適用中產生沖突可由法官自由裁量選擇優先適用的法律。比較各個學說，筆者認為，擔保說和折中說都有其不合理性，原因如下。

1.擔保說的不合理性

首先，從內容上講，保證合同具有無償性和單務性，即保證人承擔保證責任，不需要債權人給付對價。由于保證人承擔較大的風險和責任，致使保證的風險和無償性失衡，從而抑制了民事主體充當保證人的積極性，使保證制度難以發揮其應有的功能。而保證保險則具有有償性和雙務性，其內容主要是由投保人交納保費的義務和保險人承擔保險責任構成，在保險人收取投保人保費的同時，即面臨著保險人在將來承擔保險責任的可能。保險人享有接受投保人繳納保費的權利和將來可能承擔的保險責任的風險達成平衡。

其次，從運行機制上來講，保證是存在于保證人與債權人之間的約定，保證人將以自己所有的部分或全部財產承擔，當債務人不履行債務時，由保證人履行債務的保證責任。保證保險則是保險人通過投保人投入保險金的運作，將投保人或受益人的經營風險進行轉移，承擔責任的財產是投保人的保費形成保險基金。對投保人而言，是將少數未投保前的風險由自己承擔變成投保后由全體投保人分散承擔，而對保險公司來說，形式上保險金由其承付，實際上保險基金來源于投保人的保費，保險公司不承擔風險。

最后，若將保證保險定性為擔保，將與我國現行法律性規范文件相抵觸，根據保監會下發《關于規范保險機構對外擔保有關事項的通知》要求，保險公司、保險資產管理公司不得進行對外擔保。

2.保證保險合同“折中說”的不合理性

首先，從法律效力上看，無論《擔保法》，還是《保險法》，均為民事單行法，因此所具有的法律效力相同。兩法之間并不存在特殊法與一般法的關系，不能適用特別法優先、一般法補充適用的原則。其次，從立法目的上看，《擔保法》與《保險法》相互獨立，它們旨在調整不同法律行為，如果將兩者同時適用于同一法律行為，則將造成立法目的落空，導致實務上的法律適用的混亂。再次，在保證保險中，尚未確定保險和擔保之間形式和實質的關系，面對形式和實質不一致的情形，無論是實質出發以保障當事人真實的意思表示，還是從從形式出發以保護交易安全，都優于在同一個法律關系中同時執行實質和形式雙重標準的法律適用規則。最后，“折中說”的觀點對于民商領域其他存在雙重甚至多重法律關系的法律糾紛可以同樣適用，并不能對解決實踐中的問題產生切實的指導意義。因此，“保證保險具有保險和保證的雙重屬性”這種觀點并不可取。

（二） 本文結論：保證保險為保險

根據對上述學說的分析，我們不難發現，他們大多是從保證保險的表象進行分析論證，對比保證保險與保證制度或保險制度的相似性或相異性，從而給出保證保險的定性。我們知道，在界定一項制度的法律屬性時，應當從其制度本質入手，而不能僅僅停留在表象的分析，表象的外在性、繁雜性、多變性很容易使我們的陷入無休止的爭論之中。

在制度個性中，保證保險最特有的個性當屬其有效解決信用風險的機制，這一機制來源于保險制度。信用風險是在信貸消費中普遍存在的，存在大量同質風險，風險的發生不具有必然性，而且不履行義務造成風險損失也是可測定的，這些都表明此類風險是一種可保風險，即可以運用保險機制進行匯集和分散來解決的風險。保險公司制定經營策略吸引有該類風險的潛在投保人投保，雙方簽訂保證保險合同，依據商業經營原則，收取保險費建立保險基金，按照合同約定的責任范圍給予受損失的被保險人以經濟補償，從而實現保險基金積聚的根本目的即補償損失。這樣的運行機制，使得所有投保人基于保險基金形成了互濟共助的關系，把風險分散給所有投保人，使風險在所有投保人之間分攤，讓本應由少數人承受的風險變成多數人來承擔，從而有效地解決了消費信貸中的信用風險[2]。

為了更好地理解保證保險的法律性質，我們還要回答以下兩個問題：

問題一：保證保險中保險人所收取的保費并非依據保險中大數法則、概率計算確定的，而僅僅是一種手續費。筆者認為，保險公司作為營利性的市場主體，其承保信用風險這一將來可能需要賠付的業務，其必然要經過精密計算以及調查、評估投保人的信用狀況等，以確保該項業務的盈利。若保費僅為手續費，那么費用的高低如何確定，依據是什么？若保費僅為手續費，不需要保險公司特有的計算，那么任何其他實力雄厚的市場主體便亦可以經營此項簡單的業務，這與現實相矛盾。endprint

問題二：保證保險中保險人在承擔責任后有權向投保人追償，這與保險的運行機制不符。筆者認為，首先，其忽視了保險制度中代位求償權的存在。在責任保險中，責任人造成保險事故發生的，保險人在承擔保險責任后有權向責任人追償。保證保險中正是由于投保人沒能及時履行約定義務，才使保險事故發生，投保人即為保險事故的責任人。同時，由于在保證保險中保險事故的發生與投保人存在如此緊密聯系，雖然我國《保險法》明確規定，由于投保人故意造成保險事故的，保險人有權解除合同，不承擔賠償。但是在無法確定主觀故意等特殊情況下，實行對投保人的追償更有利于防范投保人的道德風險。其次，保證保險的代位追償有利于維護社會公共利益，若責任人因被保險人享有保險賠償而不承擔賠償責任，實際上使得責任人通過保險合同獲益，這不符合公平原則[3]。另外，在某些情況下，若保險人沒有代位求償權，則債權人在獲得保險人的賠償后，仍然有可能再次向投保人主張債權，使其獲得雙重利益，這與保險的填補損害原則不符，為防止這種沖突，由保險人向投保人追償正當合理。

根據上述分析，保證保險的主要制度個性在于其運用保險的運作機制來集中并分散信用風險，使其區別于其他解決此類信用風險的制度。而由于保證保險的這一制度個性源自于保險制度，或者說是依托保險制度的先天優勢建立的，同時也同保險制度集中、分散風險的制度核心追求相一致，所以其應當歸屬在保險制度項下。由此，保證保險的法律定性應當為保險。

二、保證保險的法律適用

（一）保證保險法律適用現狀

基于多年來保證保險在我國發展的這一嚴峻現狀，使得關于保證保險存在諸多亟待解決的問題，具體如下：

第一，不存在一個具有普遍說服力的的理論觀點，致使理論界對該問題不存在統一的認識，理論的滯后影響到保證保險制度的進一步應用和發展。這一問題是保證保險在實踐運用中出現問題的根本原因所在。

第二，立法缺位。盡管保證保險業務在我國興起已有一段時間，但我國現行法律對該項業務的法律規范屈指可數。我國對 2002 年的《保險法》進行了一次修訂，但修訂后的《保險法》并沒有涉及到保證保險，隨后在2005年修訂的《保險公司管理規定》中僅僅是提到保證保險這一名詞，接下來2009年修訂的《保險法》也未對提到的保證保險的概念和具體內容以及法律適用進行明確規定。這種立法現狀是造成保證保險業務在實際開展的過程中無法可依以及在司法實踐中裁判不一的直接原因。

第三，現行銀保合作關系存在障礙。銀行和保險公司作為市場經濟中重要的兩類重要的兩類金融機構，他們在保證保險法律關系中處于至關重要的地位。但是，在進行保證保險業務的實踐中，二者存在一定矛盾沖突，或者至少說是存在不合作的現象。比如由于保證保險合同使銀行錯誤的認識到有保險公司為其債權實現提供最后保障。所以其在借貸活動中放松了對借貸人的審查，間接地增加了保險公司的風險。而保險公司為搶奪市場，放寬對客戶的要求，最終導致保險事故經常發生，不利于保證保險這一制度的健康發展。

（二）保證保險法律適用問題的解決對策

通過以上對我國保證保險的法律適用的現狀分析，為了使這一新生險種得以在我國得到健康的發展，我們認為可以從以下幾個方面進行解決。

首先，加強對這一理論問題研究的投入，期待盡快形成統一的理論認識。

其次，健全立法。 針對現行保險法中對保證保險的規定只是提及該名詞的現狀，立法者應當考慮對這一規定進行豐富與完善，同時行政機關或行業協會應當出臺具體的實施細則，人民法院應出臺針對保證保險實踐當中具體問題爭議解決的司法解釋。

最后，銀行和保險公司應當建立互相信任的關系，在保證利益的前提下進行互相協調，優化合作質量，在不減少保險公司占有市場份額的前提下，加強對投保人代償能力的審查，最終實現共贏[4]。

參考文獻：

[1] 任自力.保證保險法律屬性再思考[J].保險研究，2013，（7）.

[2] 尹成遠，閆屹.保險學[M].北京：人民郵電出版社，2003.

[3] 陳百靈.保證保險合同研究[D].北京：對外經濟貿易大學，2005.

[4] 婁飛鵬.貸款保證保險：發展情況、現存問題及建議[J].金融發展研究，2013，（10）.[責任編輯 杜 娟]endprint