新行政訴訟法確立的行政協議訴訟制度初探

●李福忠

新行政訴訟法確立的行政協議訴訟制度初探

●李福忠

一、對行政協議概念的界定及認識理解

行政協議通常又稱為行政合同、行政契約，它是援用民法上的契約模式來達到行政目的的，體現了在行政管理領域的協商民主，實際生活中越來越被行政機關廣泛采用。但對其含義在新行政訴訟法實施前并沒有相關法律或者權威部門予以明確，此次與新修正的行政訴訟法同日實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱新司法解釋）第11條第1款才對行政協議的概念進行了界定，該條款規定：行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利、義務內容的協議，屬于行政訴訟法第12條第1款第11項規定的行政協議。

行政協議不僅僅是一個協議或者說合同，根據修正后的行政訴訟法及其司法解釋的規定，它同時又是一個新型的行政行為。其“新”就“新”在它是一個雙方性的、協商性的行政行為，表現形式也不是一個行政決定，而是以一個協議或者說合同的形式出現的，這與傳統的單方性的行政行為有很大不同。行政協議的內容有行政相對人的意思表示，并不單純是行政機關一方的意志表現，可以說行政協議是一種同時兼具行政性和契約性的行政行為。所謂行政性主要表現為行政主體對行政協議享有的行政優益權，即簽訂協議選擇權、履行過程指揮權、單方解除協議權、違約行為制裁權，這也是行政協議安身立命之所在。①李忠林、鄭娟：《淺析行政合同的二重性及審理模式—從某鎮政府與某公司的協議說起》，載《山東審判》2009年第5期。所謂契約性主要表現為協議內容是雙方協商一致的結果，體現了一個要約、承諾的合意化過程，這正是行政協議的優勢或者說價值所在。

二、確立行政協議行政訴訟制度的價值考量

首先，有利于消除分歧，維護行政相對方的訴權等權益。新行政訴訟法對行政協議訴訟作出明確規定，在法律層面尚屬首次。之前，因對行政協議法律屬性長期缺乏法律定位，導致對一些行政協議引起的糾紛是通過民事訴訟途徑解決還是通過行政訴訟途徑解決存在較大爭議，無意中對當事人行使訴權設置了障礙。譬如一件行政機關未按照約定履行房屋征收補償協議引起的糾紛案件，因立案庭工作人員對該案件的定性是民事案件還是行政案件有分歧，導致行政相對方為此往返法院多次均未能立案。出現上述立案難的原因都是因行政協議法律屬性不明確，缺乏法律定位，從而引起不同的人對此產生不同的理解造成的。行政協議訴訟制度的確立，消除了因對行政協議屬性的不同理解而產生的立案障礙，暢通了司法救濟渠道，有利于對行政相對方的訴權保護，其重要性不言而喻。另外，行政機關在行政協議法律關系中是以行政職權的執掌者或者行使者的身份出現的，其職權貫穿于行政協議法律關系的全過程。顯然行政機關與行政相對方的地位是不平等的，行政相對方明顯處于弱勢地位。之所以將行政協議納入行政訴訟受理范圍，就是欲通過行政訴訟確立的行政機關承擔舉證責任等一些特殊制度來制約行政權，以平衡雙方之間的權利。如果采用民事訴訟規則而不是行政訴訟規則來解決這一問題，很可能使訴訟程序陷于偏失，不利于維護行政相對方的合法權益。②陳昭新：《試論行政合同的訴訟救濟》，載《山東審判》2000年第5期。

其次，有利于對公共利益的保護。對于一個行政協議糾紛，如果按照民事合同案件審理，就要遵循民事合同的相關規范，如簽訂合同的雙方應是平等的民事主體，合同的內容也應是雙方協商一致的結果，任何一方都不存在所謂的特權。但通說認為行政機關在行政協議法律關系中享有一定的行政優益權，顯然按民事合同處理，就無法凸顯行政協議的行政特性，換句話說就是行政機關是不能享有行政優益權的。但根據新司法解釋對行政協議概念的界定，行政協議均是為了公共利益或者說實現行政管理目標而簽訂的，假設出現了損害公共利益或者說不能實現行政管理目標的情況，此時行政機關為了維護公共利益可以行使行政優益權單方變更或者解除協議。但如果按民事合同處理，根據民事合同主體之間的平等性，可能要對行政機關行使行政優益權的行為予以否定，也就是說不能支持行政機關的單方變更、解除協議行為，顯然不利于公共利益的保護。

第三，便于行政協議案件的審理裁判。民事訴訟程序只是適用于調整平等主體之間發生的民事法律關系，而行政機關與公民、法人或其他組織之間的行政協議關系與單純平等主體間的民事法律關系存在顯著差異，所以解決行政協議糾紛不宜通過民事訴訟途徑解決。另外，根據新司法解釋對行政協議概念的界定，行政協議雙方形成的是一種以公共利益為本位的行政利益關系，它屬于公法范疇，單獨由私法來調整不符合該類案件特點。另外行政協議中的行政機關享有一定的行政特權和承擔著特殊義務，比如行政機關享有選擇合同當事人、指揮與監督合同執行、單方變更或者解除合同、對合同相對方行使制裁和強制執行行政協議等特權，以及對合同相對方的無過失補償等特殊義務，而且這種行政特權和特殊義務不受合同約定的限制、剝奪和免除。所以，對于上述行政機關享有的特權和承擔的特殊義務通過合同法等民事法律是難以解釋的，如果按照民事訴訟程序審理，適用法律將面臨著一定困難，審理起來也不順暢，顯然通過行政訴訟程序加以救濟更加適合這類糾紛的特點。

三、如何區分行政協議與民事合同

從新法對行政協議概念的界定看，它與民事合同有很大不同，主要體現在，首先行政協議雙方中一方主體必須是履行法定職責的行政機關；其次，協議簽訂的目的是為實現公共利益或者行政管理目標；第三，協議的主導型權利、義務內容是行政法所規定的。但實踐中要注意區分與行政機關純粹為了滿足自身需要而簽訂的一些民事合同的不同，如政府機關為改善辦公條件而與裝飾企業簽訂的辦公樓裝修合同、自行購買辦公車輛而與銷售公司簽訂的買賣合同等。當然有些合同是民事合同還是行政合同本身就存在較大爭議，如政府采購合同、政府招商引資合同等。審判實踐中對行政協議與民事合同區分起來確實有一定難度，特別是新司法解釋所規定行政協議概念中的“為實現公共利益或者行政管理目標”更不易把握、定位。筆者認為，具體是民事協議還是行政協議，不能僅從協議的表面形式去判斷，應該根據協議的具體內容進行嚴格界定。譬如，雖然政府招商引資合同的一方主體是政府，有行政公權力介入，但也不能一概而論所有政府招商引資合同都是行政協議，如果協議中政府一方主要義務僅是“協助”辦理相關證件手續，在既有政策范圍內按照法律規定給予適當優惠，其權利、義務內容并不構成所謂的行政法上的主要權利、義務，就不宜認定為行政協議。

雖然新行政訴訟法及其司法解釋未對國有土地使用權出讓合同是行政協議還是民事合同進行界定，理論界及實務界對此也尚存在爭議。但我們需要注意的是土地管理部門出讓國有土地使用權之前的拍賣行為、提前收回土地使用權處理決定、處罰決定、與競得人簽署成交確認書等行為，均是行政機關單方履行行政職權而實施的行政行為，對上述行為不服提起訴訟的，屬于行政訴訟受案范圍應無任何異議，因為最高人民法院關于土地管理部門出讓國有土地使用權之前的拍賣行為及與之相關的拍賣公告等行為性質的答復（〔2009〕行他字第55號）及最高人民法院關于收回國有土地使用權案件適用法律問題的答復（〔2012〕行他字第10號）、最高人民法院關于拍賣出讓國有建設用地使用權的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認書行為的性質問題請示的答復（〔2010〕行他字第191號）對此分別進行了規定，這與單獨因履行國有土地使用權出讓合同引起的糾紛情形是不同的。

四、行政訴訟受理行政協議糾紛的范圍

現實生活中行政協議種類繁多，目前是不是所有的行政協議糾紛均要納入行政訴訟受理的范圍？根據新行政訴訟法第12條第1款第11項及新司法解釋第11條第2款的規定，受理行政協議訴訟范圍僅列舉了政府特許經營協議及土地、房屋等征收征用補償協議，然后又用“等協議或其他行政協議”作為一個兜底條款。為什么上述規定僅僅重點列明了政府特許經營協議及土地、房屋等征收征用補償協議這兩類行政協議？在新司法解釋征求意見稿中除上述兩類協議外，還列舉了土地、礦產等國有自然資源使用權出讓協議及行政機關委托的教學科研等協議。筆者認為，正式公布的司法解釋之所以又去掉了土地、礦產等國有自然資源使用權出讓協議及行政機關委托的教學科研協議，這是因為一些協議是行政協議還是民事協議本身就爭議很大，根據目前規定對其法律屬性很難界定，譬如國有土地使用權出讓合同糾紛案件在新行政訴訟法實施前都是通過民事訴訟途徑進行司法救濟的?！吨腥A人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第11條明確規定：土地使用權出讓合同應按照平等、自愿、有償的原則，由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂，“平等、自愿、有償”是典型的民法原則，民法原則調整的理應是民事行為；《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用問題的解釋》也是根據“《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等法律規定，結合民事審判實踐”制定的，結合上述規定，把國有土地使用權出讓合同定性為民事合同，不能說沒有相應依據。但另一方面國有土地使用權出讓合同簽訂主體一方是市、縣人民政府的土地管理部門，其簽訂合同職權是由法律賦予的；出讓土地的目的系基于公共利益或者行政管理目標的需要，合同的部分權利、義務內容是根據城市房地產管理法等行政法律、法規確定的，顯然該合同也具備行政協議的條件。綜上，基于一些協議是行政協議還是民事協議爭議較大，對其屬性不易界定考慮，目前對行政訴訟受理的行政協議范圍還不宜過寬，在沒有充分積累審判實踐經驗的情況下將所有行政協議都納入行政訴訟受理的范圍不妥，所以才僅僅列舉了政府特許經營協議及土地、房屋等征收征用補償協議這兩類爭議不大的行政協議。最高人民法院行政庭負責人在就《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》答記者問中也明確表示要逐步探索受理其他行政協議。

目前立法者的意圖是逐步探索擴大受理行政協議的范圍，并不是將所有的行政協議都納入法院行政訴訟受理的范圍。但存在的問題是，當事人因新行政訴訟法及新司法解釋列舉外的行政協議提起行政訴訟，如果不予受理又有何充分理由？另外，還有《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用問題的解釋》將國有土地使用權合同糾紛案件納入民事訴訟的范圍，是不是與新司法解釋關于行政協議訴訟的規定不一致？根據新司法解釋第27條“最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準”的規定及新法優于舊法的原則，是不是《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用問題的解釋》作為舊法已不能適用？這些當前亟需解決的問題新司法解釋都沒有予以明確，對今后的行政審判肯定將會帶來一定程度的不利影響。

五、當前行政協議訴訟案件審判實務中需要關注的兩個問題

（一）行政相對方違約不履行行政協議情況下行政機關予以救濟的途徑

新行政訴訟法及新司法解釋只是規定了原告對行政機關不履行、未按照約定履行協議或行政機關單方變更、解除協議不服而提起行政訴訟的司法救濟途徑，卻未對行政機關相應的救濟途徑予以規定。筆者認為，之所以未對行政機關相應的救濟途徑予以規定，是因為行政機關對行政協議均享有一定的行政優益權或者說行政特權，當行政相對方違約不履行行政協議時，行政機關能夠根據相關行政法律規定通過行使行政優益權進行自救，如對行政相對方可以實施行政處罰或者單方變更、解除協議，其救濟手段多樣。顯然行政機關所享有的行政優益權如果行使得當，是足以能夠有效監督和制約行政相對方在行政協議中的違約行為。再說，行政機關與行政相對方相比，不論訴訟能力等各方面都強于行政相對方，行政相對方相對于強大的行政機關來說是弱勢的?；谶@種情況，如果在行政訴訟法中對行政機關的救濟途徑或者說救濟方法進行專門規定，就不利于雙方權利的平衡，且也違背行政訴訟法總則中規定的優先保護行政相對方合法權益的立法宗旨。

既然新行政訴訟法及新司法解釋已把行政協議作為一種行政行為，那么在行政相對方在法定期間既不提起訴訟又不履行協議的情況下，是不是行政機關可以向人民法院申請強制執行或自行強制執行行政協議。另外，根據《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條“補償協議訂立后，一方當事人不履行補償協議約定義務的，另一方當事人可以依法提起訴訟”的規定，針對房屋征收補償協議，行政機關在被征收人違約不履行協議的情況下可以提起訴訟，而且審判實踐中是作為民事案件受理的。上述問題如何處理也亟需權威部門予以明確。

（二）判決解除行政協議或者確認協議無效后所面臨的困惑。

根據新司法解釋第15條第2款的規定：原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，并根據合同法等相關法律規定作出處理。對政府特許經營協議這類行政合同，如果判決解除，根據行政相對方的請求及合同法第97條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”的規定，同時判決行政機關賠償損失、采取補救措施等；如果判決確認特許經營協議無效的，根據行政相對方的請求及合同法第58條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的損失”的規定，同時判決被告行政機關賠償相應損失等，對上述兩種情況的判決應該說沒有什么異議。但是，如果對房屋征收補償協議判決解除或者確認無效，后續問題處理起來就沒那么簡單。譬如，某縣政府以舊城區改建為由針對某地塊作出房屋征收決定。在房屋征收決定規定的簽約期限內被征收人宋某某與房屋征收部門縣住建局簽訂了房屋征收補償協議。后宋某某向法院提起行政訴訟，要求解除協議或者確認協議無效。假如法院經審理作出判決解除房屋征收補償協議或者判決確認協議無效，那么這種情況下是不是可以仍視為房屋征收部門與被征收人未達成協議，能否根據《國有土地上房屋征收與補償條例》第26條的規定再由房屋征收部門報請縣級人民政府作出房屋征收補償決定？筆者認為，房屋征收部門應該可以報請縣級人民政府作出房屋征收補償決定，如果不允許這樣做的話，政府的征收將陷于僵局，無法繼續往下進行，這將有可能損害到公共利益。

（作者單位：東明縣人民法院）

責任編校：王磊