預約合同繼續履行之實務案例評析

魏育林

摘 要 隨著《最高人民法院買賣合同司法解釋》的頒布對于預約合同的概念的首次規定，關于預約合同是否適用繼續履行又引發了理論界和實務界爭議，本文主要從實務界對此的不同做法得出筆者對于繼續履行問題的觀點及理由，希望借此能夠對案件確定是否適用繼續履行有一定的幫助。

關鍵詞 預約合同 繼續履行 實務案例

一、預約合同的含義

所謂預約，或稱為預備性契約，是指當事人約定為在將來一定期限內訂立合同而達成的允諾或協議。根據《布萊克法律詞典》的定義，“預約，是指由一個人做成的契約或約定，它具有排除這個人合法的進入另一項性質相同的合同的屬性。將來應訂立的合同成為本合同，而約定訂立本合同的合同則為預約合同。2012年6月5日，最高人民法院公布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號，簡稱《買賣合同司法解釋》第2條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同的違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。從該條規定可以看出，所謂預約就是約定在將來一定期限內訂立合同。從這上面解釋可以看出預約合同本身就是一種契約，它的標的即訂立契約的行為目的是確保將來與相對人訂立特定的合同。預約合同是具有獨立性、期限性、內容應當明確具體、諾誠性等特征。

二、實務案例評析

預約合同當事人若未按合同約定誠信地履行應盡義務，依法應承擔違約責任?！逗贤ā芬幎诉`約責任的形式主要包括繼續履行、采取補救措施、賠償損失、減少價金等等。實踐中，有關預約違約責任爭議頗大，尤其集中在繼續履行這一問題上，下文著重分析法院對此問題的不同態度。

（一）肯定的態度

法院對預約合同是否適用繼續履行的問題持肯定態度并不多見，筆者在所能搜集到的法院判決書中，見到的唯一的一個判決強制當事人締結本約的是”陳小紅訴浙江福田房地產開發有限公司房屋認購合同糾紛案。

案例1：2000年11月11日，陳小紅與福田公司簽訂了《福田花園預定單》，雙方就房屋的面積、單價及交房日期均已達成合意，并約定陳小紅應在接到福田公司通知后10日內與其簽訂商品房預售合同。而福田公司隨后向陳小紅發出一份通知，稱由于成本增加，僅愿以時價的九成出賣房屋，若陳小紅不愿購買，福田公司欲雙倍返還訂金。陳小紅對此表示反對并要求福田公司按原協議繼續履行。雙方協商未果，陳小紅遂訴至法院，請求判令違約方繼續履行預約合同。

原審法院以雙方未能達成合意，即該預訂單之簽訂商品房預售合同的目的無法實現為由，駁回了陳小紅的訴訟請求。陳小紅不服一審判決，遂向浙江省高級人民法院提起上訴。

經省高院審理后認為，雙方當事人簽訂的預訂單已具備了商品房買賣合同的主要條款，且依據預訂單之約定，所謂簽訂商品房預售合同，僅需雙方辦理有關的合約手續，預售合同的主要條款以預訂單為準，而其他條款則依商品房預售合同的格式文本和交易習慣而定。因此，并不存在法律上或事實上不能履行的情形，故判令福田公司繼續履行《福田花園預訂單》。

案例3：2003年5月5日，瀏陽市某有限公司（原告）與王B（被告）簽訂《瀏陽市農副產品大市場蔬菜肉禽水產批發城（二期工程）內部認購單》，雙方約定了被告認購門面的面積、房款及付款方式，同時還約定了簽訂《內部認購單》后，在蔬菜肉禽水產批發城正式公開發售十日內簽署《商品房買賣合同》。其后，被告雖多次催促原告交付門面，但最終都因原告未取得“商品房預售許可證明“而未能履行。原告遂與被告協商退還其交付的定金，但被告堅持要求交付門面。雙方協商未果，原告訴至法院，請求法院判令解除合同。

法院認為，本案中《認購單》性質為預約合同?！鄙唐贩款A售許可證明“雖為法定的商品房預售的前置條件，但不影響預約合同的效力。因該《認購單》系雙方的真實意思表示，且不違反法律、行政法規的規定，故應認定為有效，被告可以請求原告履行訂立《商品房買賣合同》的義務。但原告尚未取得許可證明，則無法簽訂《商品房買賣合同》，故判決解除《內部認購單》。

（二）否定的態度

較之肯定的態度，大多法院卻不贊成預約合同適用繼續履行。

案例3：蔣新瓊（原告）與郴州市蘇仙區城鎮建議綜合開發公司（被告）于2007年4月13日簽訂“房屋內部認購書”，約定了認購房屋的面積、價款等內容。2011年11月18日，雙方就所購房屋再次簽訂“內部團購協議”，約定雙方于2012年3月30日前簽訂《商品房買賣合同》。后由于開發項目名稱改變，被告表示愿與原告重新簽訂“認購協議書”《但房屋面積及價款均要增加，原告則表示重新簽訂協議，但只愿意增加面積，不愿意增加價款。雙方協商未果，原告訴至法院，請求法院“判令被告履行合同義務，以原協議中的價格與原告簽訂商品房預售合同?！?/p>

法院認為，合同的實質是雙方當事人之合意，合同任何一方不得將自己的意志強加給另一方。本案中當事人雙方雖然簽訂了“房屋內部認購書”及“內部團購協議”，但因該協議乃預約合同，且雙方于協議簽訂后又就房屋的面積及價款進行了進一步的討價還價且并未就價款達成合意，原告要求被告以特定價與其簽訂商品房預售合同于法無據，但原告可要求被告賠償其不愿簽訂商品房預售合同而造成的損失。經法院釋明，原告扔堅持其訴訟請求，故判決駁回原告的訴訟請求。

案例4：上海乙置業有限公司（乙公司）與上海甲投資管理有限公司（甲公司）于2009年11月17日簽訂了一份《某苑商業廣場（意向）協議》，約定乙公司擬將某苑廣場用房真題租賃給甲公司。后由于乙公司欲建辦某苑農貿市場，原租賃場地中的一部分或將劃撥給別的公司，遂通知甲公司其無法將該廣場用房整體租賃給甲公司，甲公司不統一。乙公司遂向法院起訴，請求判令解除該預租協議。甲公司則反訴要求乙公司繼續履行該預租協議，即簽訂租賃合同并交付房。

原審法院認為，甲乙雙方簽訂的《某苑商業廣場租賃（意向）協議》性質上屬預約合同。預約合同的主要義務乃依據預約合同的內容簽訂本約?，F乙公司明確表示其不再繼續履行交易，法院并不能強制其簽訂本約，故雙方簽之預約合同應予解除。甲公司不服一審判決，遂提起上訴。二審法院認為，由于預約合同的標的是當事人約定的將來訂立一定合同之行為，而法律不能強制任何一方當事人締約， 且交付租賃房屋之請求權并非由該預約合同而生，故對將公司的訴訟請求，不予支持。

（三）案例評析

依上述審判實例，可將各法院是否支持當事人有關繼續履行預約合同的訴訟請求，即是否判令違約方依預約合同簽訂本約之理由，歸納整理如下：

第一，合同目的不能實現。

在案例2中，原審法院的判決理由是合同目的不能實現。依該原審法院之觀點，由于當事人未能就本約達成合意，即當事人未能依預約合同之約定簽訂本約，因此即構成了預約合同之合同目的未能實現，并以此作為駁回原告繼續履行之訴訟請求的理由。首先，因當事人一方違約使雙方為就本約達成合意，并不屬于”合同目的不能實現”的范疇；其次，本案原告提出的訴訟請求乃系請求法院判令被告繼續履行預約合同，而該原審法院卻以合同解除之事由駁回原告之訴訟請求，實屬不當。

第二，法律或事實上不能履行。

“法律上或事實上不能履行”在《合同法》第110條第一項中規定，也叫給付不能。所謂法律上的不能是指禁止債務人進行所允諾的給付或者基于法律的原因而不能。而事實上的不能，又稱為物理上的不能，是根據自然法則不能提供給付的情況，如債的標的物滅失了，讓與債權消滅了，所負擔的給付在技術上是不可能的等情況。案例3中，審理法院認為，由于原告一直都未取得“商品房預售許可證”，因此依最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條之規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人簽訂的商品房預售合同，應當認定為無效。即本案中的原告因不具備簽訂商品房預售合同之資格，而使以簽訂本約為內容的預約合同陷入履行不能，因此本案中當然排除繼續履行之適用。實務中，除了法律上的履行不能，尚有因事實上之履行不能繼而排除適用繼續履行的案件。上述案例3中的原告若并非未取得與商品房預售許可證明，而是將涉案商品房又賣給第三人，且已辦理了過戶登記手續，那么，于第三人善意取得商品房之情形，乃為事實上履行不能，亦可排除適用繼續履行。

從該法院的判決理由可以推出，該法院是承認預約合同適用繼續履行的，只是該案件中存在法律不能的情況，所以不能繼續履行，如果不存在這種情形，按照法院的判決理由，應該是判決繼續履行。

第三，債務標的不適于強制履行—法律不得強制當事人簽訂本約。

案例4以及案例5的判決內容可見，法院普遍認為預約合同之標的系不適于強制履行，而預約合同的標的乃雙方當事人達成合意，即表現為簽訂本約，因此基于合同意思自治的原則，任何一方均不得將自己的意志強加給另一方，法律亦無法強制任何一方簽訂本約，因此基于合同意思自治的原則，任何一方均不得將自己的意志強加給另一方，法律亦無法強制任何一方簽訂本約。 該問題的關鍵在于，其一，當事人簽訂本約的行為，是否屬于“債務的標的不適于強制履行”的范疇；其二，若法律強制預約合同之違約方簽訂本約，是否違反了意思自治原則。

三、筆者觀點及理由

筆者傾向于肯定說的主張，認為有約必守。筆者認為預約合同適用繼續履行是指預約合同的違約責任包括繼續履行，不能以實務界存在多種不適宜繼續履行的情況而否定它的適用價值，就如普通合同的違約責任原則上是適宜繼續履行，但是有原則就有例外，如《合同法》第110條規定的非金錢債務不適用繼續履行的幾種情形，對于預約合同也是如此，原則上是包括繼續履行的，但是根據具體案件中的具體情形可以判斷是否適宜適用繼續履行。具體理由如下：

（一）違約時適用繼續履行能夠最大程度體現預約的價值

預約是約定將來訂立本約的合同，預約的目的就是訂立本約合同。通過繼續能夠最大的實現預約的訂約目的，這樣即使當事人一方違約，也能通過繼續履行實現合同的價值。將預約合同命名為一個獨立于本約的合同，在一方違約的情況下，對方當事人可以選擇依據預約合同追究違約責任，或者依據本約合同追究締約過失責任，這樣給當事人充分的選擇余地，更加充分的保護當事人的合同利益。如果違反預約合同的責任不包括繼續履行的話，對當事人的保護是不全面的。

（二）預約的繼續履行并不屬于債務的標的不適于強制履行的范疇

筆者認為債務的標的不適于履行，主要是指一些具有高度人身性質的，且不能由其他人代為履行的行為，例如演員遭遇片場爆炸使得面部燒傷，繼而無法繼續該片攝制活動的情形。訂立本約的行為并不屬于此類；其次，即使預約的標的能引起人身強制，但也未比必然導致預約不能適用繼續履行。就如買賣合同中，法院判決買賣合同的違約方履行交貨義務時，也屬于一種人身強制。法律所保護的價值有位階次序，當人身強制遇上公平正義、誠實信用等法的價值時，不一定處于優先保護的地位。對一般的合同違約方采取一定程度的人身強制和意思強制，能夠使得契約得到嚴守，市場秩序得以維護，而繼續履行便有存在的必要性和正當性；再則，基于預約合同的性質，其同樣受一般法律性規定的限制。

（三）預約的繼續履行與契約自由原則并不矛盾

對于是否違背契約自由原則，筆者認為應當從兩個方面展開。其一，在沒有簽訂預約合同的情況下，當事人當然享有締約與否的自由，任何人不得將自己的意志強加于對方，且一般情況下，法律亦不得加以干涉。其二，在簽訂了預約合同的情況下，簽訂本約即為預約合同之義務的履行。換言之，由于預約合同的簽訂，使當事人的合同自由受到限制，當事人必須按照預約合同的約定，履行簽訂本約的義務，而不再像簽訂預約合同那樣，享有充分且全面的合同自由。事實上簽訂本約的義務是當事人在預約合同中所做的意思表示，既然做了意思表示，就應當受到意思表示的約束，持否定觀點的只看到了對于違約方的意思表示不能強制，應受到保護，但是對于守約方的意思表示的保護就忽略了。這明顯和當事人選擇簽訂預約的意圖。所以即使法院以裁判為當事人簽訂本約的意思表示，也是基于當事人在預約合同中達成的愿意簽訂的合意，并不屬于違背意思自治原則。盡管該裁判可能與當事人一方現在的真實意思相違背，但是法律沒有保護不符合誠信信用的意思表示的必要。

（四）即使能夠通過其他途徑得到救濟，但不能當然排除繼續履行的適用

上述否定觀點主張，預約合同通過其他救濟方式也可以得到保護，筆者認為，可以主張哪種違約責任，屬于當事人自己選擇的范疇，繼續履行作為違約首先會選擇的方式，通過繼續履行能夠最大限度的實現合同訂立的目的，如果法律排除了這一種救濟方式，就使的當事人的救濟方式少了一種，對當事人的違約救濟是不全面的，當事人就會缺少一種主要的違約救濟方式。實踐中當事人可以自行選擇適用哪種救濟方式，自己判斷哪種救濟方式更有利于自身利益。但是法律不能預先限制當事人預約選擇的范圍，這對于當事人是不公平的。

（五）繼續履行能夠使當事人嚴守約定，履行義務

上述理論界否定觀點的一個理由是：繼續履行容易使得當事人產生逆反心理，并不能達到預期的效果。筆者認為，當事人應堅持有約必守，法律保護當事人的意思自由，但當當事人作出意思表示之后，當事人也應當受這種意思表示的限制，法律也會保護這種意思表示的履行。這是對于當事人的要求，繼續履行作為預約合同違約的承擔方式，對于當事人會產生更高的要求，違約方會衡量現在不履行義務，通過法院判決之后仍要承擔繼續履行的責任，但是漫長的訴訟時間卻浪費了大量的人力、物力、財力，違約方所花費的成本更高，因此，違約方會衡量這之間的價值，這種強制性會降低違約的幾率。受法律強制性的威懾，其就履行本約約定的自覺意識理應有所提高。

（六）事實上履行不能情形不應作為繼續履行適用的阻卻事由

案例3中法院判決理由是開發商未取得商品房預售許可證，是以法律上履行不能為依據駁回原告訴訟請求，筆者對此持贊成意見，存在法律上履行不能的情形，導致合同目的無法實現，這時無法適用繼續履行，繼續履行沒有價值。即使判決繼續履行也會產生本約合同無效的法律后果，那么當事人此時的救濟依據就是可以基于預約請求違約責任，也可以基于本約的無效請求締約過失責任。但是這種情形在一開始對方違反預約的情況下，守約方就可以請求違約方承擔預約合同的違約責任或者基于處在本約的磋商階段而主張締約過失責任，此時締約過失責任的產生基礎是合同未成立。這與基于無效而產生的締約過失責任只是依據不同，但是都是產生的締約過失責任。

但是筆者對于事實上履行不能持反對意見，事實上不能履行之情形，法院基于本約履行不能而認定當事人無法簽訂本約，那么雙方當事人將面臨的則是預約合同無法實現的法律效果與本約無法實現的法律效果之間差別。這就產生了基于預約的違約責任和基于本約的違約責任的差別，這是兩種完全不同的違約責任，這兩種違約責任賠償的衡量標準也是不同的。并不能因此剝奪當事人基于預約合同主張違約責任的權利。

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（作者單位：中央財經大學法學院）