哈特對“主權者命令說”的批判的批判

何永祥

摘 要 本文從對哈特對奧斯丁“主權者命令說”觀點的批判出發，重新審視奧斯丁法學理論的核心概念的理論地位問題。從哈特的“強盜情景”和“法律持續和連續”問題的關注，對“主權者命令說”給予正確的評價。

關鍵詞 主權者 強盜邏輯 權威

H.L.A.哈特，英國牛津大學講席教授，繼奧斯丁后將實證主義發揚光大最為重要的一人。這部著作可以說是每位法學專業的學生和教師都必看的經典。這部著作雖然只有三百多頁（加上注釋的話），從第一章到第四章都是主要以批判奧斯丁為代表所主張的法律的命令說，并且還是隱約的提到自己的理論，從第五章到第七章就旗幟鮮明的提出自己的關于法律的概念——法即第一性規則和第二性規則的結合。第八章到結束是在修補實證主義發虛的漏洞，特別是關于正義與道德，法律與道德的論述，提出了最低限度的自然法內容，以及起承認規則對于道德的承認。很多人認為哈特是面對二戰后實證主義的困境而向自然法學的妥協。其實以哈特為代表的包容實證主義與其說是對自然法學的妥協，毋寧是實證主義采用的一種策略，有一種打掃干凈屋子再請客的意思。是更加堅定的捍衛了法律實證主義的核心立場之“分離理論”，更加有力的對自然法學進行批判夯實了基礎

一、關于主權者命令說的另一種結論

對于主權者命令最為傳揚的批判莫過于對強盜情景的運用，對其進行一些特定內容的添加如賦予其普遍性的意義，對實施威脅的可能性之普遍確認，普遍服從的習慣等等，從而使得強盜情景一步步發展為主權者命令說“通過連續的向簡單的強盜情景里添加內容，我們建立了一個概念——以威脅為后盾，被普遍服從所支持的普遍命令?！碑斎黄溥^程有著更為嚴密的邏輯推導，在此處我便不再詳述。硬將奧斯丁主權者命令說生生逼為強盜命令并不是起自哈特，此之前凱爾森就已經提出了“強盜的邏輯”，只是哈特更為人知而已。我覺得這必然將導致一葉障目不見泰山的錯誤。關于強盜情景進行內容添加得出主權者命令是否適當先不管，但是其邏輯卻相當的縝密。我們也是難以在此進路對其有所反抗，嘗試或許通過反向對于主權者命令內容的剝離來發現其中的問題。關于出發點還是以哈特給出的普遍命令為準。當我們對其內容進行剝離后完全可以發現一種有別于強盜的情景，毋寧是國家公務員人員針對個人的特殊的法律硬性指導當，當然更合乎的為刑法。但是這種行為模式卻與強盜邏輯有著天壤之別，完全不具有可比性。雖然現實中確有公務員的“強盜行為”，但是理論中卻不能這樣的武斷。這兩中情況難以拿來做對比而互相說明。除對強盜情景盲目的比附外，更甚的是用強盜情景來發掘奧斯丁的問題未免有點夸張了，有其心理的因素，使得反駁批判奧斯丁更為有利，一個強盜的命令斷不會博得并那點同情。有可能會缺乏智識之見，走上另一個可能極端就是對奧斯丁理論的全面否定。而全然不顧其本身的理論體系。就如同凱爾森規范理論中舍棄那個基本規范的后果。對于法律的意志性特征而言，卻也是哈特所忽略的，他的第一性和第二性規則的結合對該問題晦澀。我們應該要明確的是奧斯丁本人是一位法律多元論者；他的實在法理論是一種以國家為中心的法律意像，他并不否定，人們的大部分生活都處在身份習慣道德約束的支配之下，他只是說關于是在法的是在科學的適當主題應該是這樣得法律：他們是由獨立政治社會中居于政治劣勢者之上的政治優勢這設立的，具有以國家強制力為后盾的權威。這個才是奧斯丁關于法律的定義，而蛻變為如此簡單的主權者命令比附強盜只能是以訛傳訛。

二、法律的連續性和持續性問題關注

哈特批判法律命令說難以說明法律本身所固有的連續性和持續性，認為只有服從的習慣而言是難以自圓其說?！肮卣J為習慣與規則有三點不同：（1）習慣僅僅是行為的聚合，而規則會引起他人對的對的批評。（2）不符合規則是批評一種行為的好的理由，而不符合習慣卻不是這樣。（3）規則有一種內在的東西，而不像習慣那樣，一個人不必指導該行為是一般的或是教他人跟從他。規則伴隨者一種思考和批評的態度而不僅是感情，總要像教育孩子那樣教訓他人?！绷晳T是行為的聚合，但不僅僅是行為的聚合，在此強調聚合的結果與演變的命令。習慣（作為名詞）演變法律的一部分，法律是具有這樣的效果。法律的連續性，針對國君一世對二世的即位命令，我以為是襲有，并不是對某一規則的接受。關于其形式正當性：國君引入規則，不可能推出主權受限，其不服從也是正當，標準并不成立。是一種權威之于制度的進路。襲有本身應該來自雙方，臣民服從的習慣可以為后代襲有，權威也是可以襲有的。其中關于革命中斷，新立法者的立法權限必將源自習慣，這完全可參見歷史的論證。新立法者的前任必不會授予其以立法權，除非是源自道德宗教政治等因素，而這些因素早已與實證主義劃清界限。關于持續性，《巫術法》的例子的證明是無力的，并不是習慣的無效，而是主權者的無效，英國的主權者并不同時也是法國的主權者，邏輯上而言英國法國是兩個獨立的政治社會。哈特的言說一般事業卻用特殊事業的論證，足見其論證的蒼白無力。襲有并不是意味“祖宗之法不可廢”之意，哈特批判的模式理論我覺得并無什么困惑而言。主權者完全可以根據實在知識對現有的法律進行揀選以適應現在的社會生活從而有利于功利。當然這也不是實證主義法學者所關心的，奧斯丁已把它交給了立法，我們只關心的是主權者的命令和其揀選的結果。也不必擔心它們的存在，因為主權者給以明晰的方式告知我們。習慣服從的條件來自于主權者的確認。

三、主權者權力的限制

主權者權力是無需限制的。但是現存的立法代表：立法機關，并不是不可限制的.憲法是全民的意愿，與其說是刻意的，毋寧說是人民意愿的具體化而更有指導性。奧斯丁認為是全民主權者，對于全民權力的限制不僅是不可能的而且還是徒勞的，面對理性的智識發展全面的人還需要限制嗎？如此的民眾也只能是理論假設。我們不應是限制他們的權力，而是應該限制那些有話語代表權人的權力，國家機器是最需要限制的。（但是奧斯丁在普魯士的一段時間，使得他的政治觀點多少開始贊賞了開明精英統治。但是他認為法學家的任務是在專心弄清這種關鍵技術或指引性技術的性質。）每個人服從自己的意愿本身并不存在困惑，洛克在其自然法理論中已經解決了該問題。對哈特而言也并不存在缺陷，只是太簡單了而不能讓人接受，“人們寫下了卷貼浩繁的著作，不是他們瘋了，就是特們企圖是其他人變瘋”，殊不知往往簡單才是最好的解決辦法。

奧斯丁認為主權者權威的來源于主權者下達命令和實施命令的權利，而哈特則認為權威是來自于法律體系。服從權威是法律賴以實現的基礎，在法律體系完成之前，法律的社會實現應該是依靠奧斯丁所言那樣。在哈特法律體系是權威來源的情況只能是在現代社會。體系完成后，其權威也是來自有權力的行使，究其終極源泉。實體法是主要命令，程序法是輔助性命令，一樣具有性質，只是表現不同。僅僅局限于法律體系本身忽略或是將其驅逐，那么法律本身就真成道德了。

奧斯丁奧斯丁心目中的那至高無上主權者就這樣被生生的打上了強盜的印記。一個以功利主義為指導的謀求絕大多數人幸福的主權者，一個國家擴大的民族選舉權，開明理性的政治聯合，在快速發展的是在知識引導下，它將毫不猶豫使用經授權的強制措施——以各種懲罰全力和鑒于為后盾的命令。這樣成立的國家難道不比（搶到國家理論）更為人所向往歡慶？還要注意的是：奧斯丁法理學中這種由知識權利命令服從要素構成的社會新構造，是由公里主義信念聚合起來的，這種新秩序基礎并不是難寫組成主權者的政治精英們的主觀意志，也不是一種純粹的全力關系。它堅持一種客觀信念：他相信實在知識能夠揭示該社會政治結構的潛在真理，教育的作用至少是要在全社會傳播這些知識的基本原理。理性政府與高尚的民眾相結合，這是社會進步的關鍵。社會進步凍得目標是現代性，這種現代性將成為受知識約束的，帶自我意識的社會空間，徹底理性的，現實主義的把握現代性的組成提供了這種自我意識。

四、結論

莫里森在其著作《法理學：從古希臘到后現代》這本書中就指出了絕大多數人對奧斯丁的誤解，提出：把奧斯丁理解為一位分析實證主義者，我們要辨別他的分析特征就必須考慮他的整體事業，因為法理學學者們抽象出了分析法學的輪廓，只是對這個輪廓進行精細的研究并且也做出了一些卓越的貢獻，凱爾森和哈特當屬代表。但是他們都忽略了奧斯丁法理學的生命來源——政治學結構和倫理學結構。這個它的總體背景，奧斯丁的著述集枯燥，抽象思考對政治真理好倫理整理的知識追求，熱情的語言修辭于一體。奧斯丁清晰的認識到集中于概念將是我們忽視政治和社會現實。而他的政治學和倫理學理論就是為彌補這種忽視而構建的，可惜成為其未竟之事業。

奧斯丁已經成為一種特殊形式的分析哲學和他自己通常被認為是其縮影的分析方法的犧牲品。將奧斯丁簡化為幾個基本命題，人們又很容易證明他們的簡單化也就很容易因為他們的片面化而將其摒棄。然而，在這種結論更多的是占主導地位的解釋傳統后果，而不是原始材料的結果。正如莫里森一樣，其關于奧斯丁的觀點主要以來于第二手資料，特別是哈特的《法律的概念》，當讀到奧斯丁的全部講義時卻充滿迷惘和震撼。感嘆哈特解釋的如此狹隘以致接踵而來的歪曲和簡單斷言，否定其歷史地位和本身所蘊含的豐富文化遺產，奧斯丁的法學理論是面向現代的，現代的統治科學將會是法律和不含獨斷愿望知識的統治之道；構成現代社會的統治將會依法運行，受知識指導，對其正義充滿信心。對于其理論只能說奧斯丁保有啟蒙運動時期學者普遍懷有的激情而用在這冷靜的實證主義科學興起的時代，二者難免有所沖撞，這也決定了奧斯丁在當時不可能得意，后世難免詬病的尷尬境地。不能說其理論體系有重大缺陷而將其棄之如敝履，來自其他學派的批判多為智識之見，完全可以說明無語境化的困境和其他的問題，但來自其內部的駁論卻略顯不足，哈特理論的成功不在于對奧斯丁的批判而在于其語義分析的領域開創，是對奧斯丁理論的修正和傳統宏大構建哲學末路（語言學的轉向）無奈，法理學自身也面臨危機，在語言的象牙塔里對地基的陷落無能為力，而不是他對奧斯丁的批判。

基金項目：本文系郜占川副教授主持的甘肅省2013年高等學?；究蒲袠I務費項目“民意與刑事司法良性互動機制構建方略”之階段性成果

參考文獻：

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