“合同法”的局限：資本認繳制下的責任約束

摘要：盡管資本認繳制不一定是適合中國制度環境的最佳資本制，但也并非“空手套白狼”的法律技術。新《公司法》取消了最低注冊資本的限制，改實繳制為認繳制，并不意味著股東可以對注冊資本及其認繳和履行問題進行隨意約定。合同法本身對股東出資契約之安排構成一種法律約束——按照“權利必須善意行使”及“有約必守”的原則，不當約定會產生責任風險。因此，股東應當理性進行出資的認繳承諾，并切實履行相關承諾。當然，基于股東出資契約之組織性契約——“共同行為契約”的本質以及公司法作為團體法、商事法之特質，對股東出資契約之法律規制呈現出一些特別構造，因此，單純以傳統合同法的規則規范股東的出資承諾行為是不夠的。公司法以及商事法的特別要求，使“偏向民事”的合同法對股東出資契約的規制存在一定局限。股東出資契約及其責任構造不斷游離在公司法與合同法之間，游離在商法與普通私法之間，呈現出一種特別樣態。此外，為確保股東間的私人出資承諾能得到遵守，公司登記機關還可采取公開信息披露的方式，對股東承諾及其履行進行公開監管，并且，運用征信評級方法，將股東出資承諾納入信用評估程序，從公法與私法兩個向度，有效約束股東私人出資承諾的設定及履行。

關鍵詞：公司；資本；股東；承諾；出資；履行；責任

中圖分類號：DF411.91文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.04

2013年底，隨著《公司法》修改工作的完成，我國公司注冊資本登記制度發生了重大變革，主要體現在兩個方面：其一，取消了一般公司法定最低注冊資本限額的規定；其二，改公司注冊資本實繳制為認繳制，相應地取消了一般公司股東出資的驗資程序。也即是說，對一般公司而言，在公司注冊登記時，投資人只須認繳相應注冊資本，即可合法成立公司。

注冊資本認繳制的推行，在理論上以及實務中產生了許多爭議。諸如，各種有關公司資本制度的違法行為是否需要予以松綁或者去除——有關虛假出資、抽逃出資、虛報注冊資本之違法管制是否仍須維持關于 《法制日報》記者蔣安杰對趙旭東教授的采訪，請參見：蔣安杰.公司法資本制度改革的解讀與思考——專訪中國政法大學趙旭東教授[DB/OL].（2014-03-26）[2014-05-05].http：//www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2014-03/26/content_5399256.htm.？更進一步，對已經“生米煮成熟飯”的注冊資本制度改革，還存在另一種反向的評價——一些學者認為，這樣的改革并不適合中國的制度環境，在信用環境普遍不佳的轉軌時期，注冊資本認繳制的推行，無疑會導致公司濫設、欺詐盛行。一些學者基于學術責任對此進行過或激烈或溫和的批評在2014年4月27日，中國社會科學院法學所舉辦的學術會議上，多數學者對這一立法過程及立法內容提出了批評意見。其中，比較激烈的批評文字可以參考甘培忠教授的觀點。（參見：甘培忠.2013年公司法定資本制度改革的迷亂與錯愕——一只折斷翅膀的法律小鳥[C]//商事法的結構模式與制度創新論壇——“公司資本制度的現代化”學術研討會論文集.北京：中國社會科學院法學研究所，2014：30-36.）在本質上，本人對目前此種注冊資本制度的改革也有不同見解，從實證研究的角度而言，目前的資本制度改革確實沒有妥當的合約、經濟及文化基礎，是論證并不充分的“非理性鬧劇”。（參見：蔣大興.法定資本制（最低資本）過嚴了嗎？——公司資本制度的合約、經濟與文化基礎[C]//商事法的結構模式與制度創新論壇——“公司資本制度的現代化”學術研討會論文集.北京：中國社會科學院法學研究所，2014：45-94.）。

由于本次《公司法》之修改事出倉促，并未如2005年《公司法》修改一樣，事先公開、多次征求學者意見有個別學者基于私人關系，受到立法機關的“私人邀請”，就立法修改提出過比較中肯的修訂意見，但有關意見并未得到采納。此種基于友情或者偶然原因的私人要約，實質上是一種不重視學術集體、輕視學術判斷的現象。立法需要公開進行——公開的過程不僅僅是立法文本趨于理性的構成，也是對全社會進行法制宣傳的過程，全民參與立法討論是一種最好的法治教育。然而，在中國，實際上，立法機關尊重行政權威，輕視學者意見、輕視民眾參與的現象，已經成為公開共識，甚至已經到了非常嚴重的地步。其中，最為典型的表現是將立法過程視為“保密”的過程，視為一種“特別的資源”——只有起草小組成員或者國家行政機關、立法機關等有限參與的若干人員才能知曉、掌握立法信息及其詳細動態，并且，在立法過程中，相關機構會就各個環節進行“保密叮囑”，由于立法過程傾向于“秘而不宣”，這在中國衍生出一種可以“透過立法進行牟利”的怪象：某項法律一旦出臺，立法參與人員就會積極出書、積極講課，爭相披露立法過程中的各種花絮或者隱蔽性爭論，并因此獲得可觀的稿酬和課酬。此種行為不僅有違《立法法》關于立法公開之精神，而且，在本質上，也有違法律關于公務人員之營利管制要求。況且，自子產鑄刑鼎以來，立法已非一種“秘密過程”，此種現實狀況，確實有必要予以立即改進或者整頓。，一時間，公司法學者陷入了“集體抑郁”的狀況。然而，即使有再多的責罵（怪）、再多的不滿、再多的遺憾、再多的抑郁，“選錯的”公司資本制度已經無可挽回地在事實上得到了推行。雖然學術評價不以立法判斷為基準，但“條條大路通羅馬”，即便選錯的制度，若有合適的配套機制，也會（可能）產生積極效果。因此，從面向未來的角度而言，我們如何在既有制度框架下，將錯就錯、規范股東出資承諾行為，確保私人出資承諾之履行，維持社會投資信用，已成當務之急。本文擬在分析注冊資本認繳制實施以來的實際效果的基礎上，秉持規范主義邏輯，探討注冊資本認繳制背景下的責任約束問題，以厘清實務中的一些常識性誤解，促進“非理性而形成”的注冊資本認繳制盡可能地“理性運行”。當然，需要特別說明的是，此種研究的立場并不意味著筆者認同認繳制的公司資本制度改革，本文堅持的只是一種推進法律操作的“實用主義”邏輯，而非純粹的、“如何妥當”的“學術評價、規則重造”邏輯。

現代法學蔣大興：“合同法”的局限：資本認繳制下的責任約束——股東私人出資承諾之公開履行一、注冊資本認繳制一體兩面的實施效果（一）資本認繳制積極的一面：投資與就業促進

盡管資本認繳制在理論上仍存在諸多爭議，一些學者強烈反對注冊資本制度的改革 激進觀點中，比較有代表性的是北京大學法學院的甘培忠教授。（參見：甘培忠.2013年公司法定資本制度改革的迷亂與錯愕——一只折斷翅膀的法律小鳥[C]//商事法的結構模式與制度創新論壇——“公司資本制度的現代化”學術研討會論文集.北京：中國社會科學院法學研究所，2014：30-36.），但從實踐的角度而言，此種改革措施被業界視為重大利好參見：馬光遠.取消公司最低資本限額具有歷史意義[DB/OL].（2013-10-28）[2014-04-19].http：//finance.sina.com.cn/review/hgds/20131028/100817135126.shtml；注冊公司取消“最低資本3萬元”限制[DB/OL].（2013-10-28）[2014-04-19].http：//news.163.com/13/1028/ 04/9C8D2RND00014AED.html；葉蘇潯.施天濤：公司注冊資本登記制度改革大大降低創業成本[DB/OL].（2013-10-30）[2014-05-06].http：//www.cs.com.cn/xwzx/zq/201310/t20131030_4188343.html.。新制于2014年3月全面推行一月以來，這種效果至少體現在以下兩個方面：

其一，企業投資熱情被激活，企業數量和注冊資本數量出現雙增長。截至2014年3月底，第一季度全國各類市場主體尤其是公司的數量和注冊資本總量增長明顯。全國實有企業1560.63萬戶，同比增長13.5%，環比增長2.1%，同比增速比2013年同期提高5.2個百分點。共有注冊資本101.72萬億元，同比增長18.4%，環比增長5.0%，同比增速比2013年同期提高3.0個百分點。其中，公司制企業共有1244.79萬戶，同比增長15.8%，占比79.8%，注冊資本88.56萬億元，同比增長18.7%，占比87.1%。公司制企業無論是在企業數量還是注冊資本數量方面的增速，都超過了一般企業的增速。2014年第一季度新登記的公司制企業共54.62萬戶，同比增長62.3% 參見：國家工商行政管理局《情況通報》第18期（2014）。。

可見，在目前各種融資管控措施比較嚴格、企業籌資渠道不暢的狀況下，新制之推行客觀上起到了一種“補充融資的作用”——對激發民間投資熱情、緩解投資管制對市場活力的壓抑，確實起到了明顯的效果。尤其是在一些欠發達區域，企業設立數量顯著增長，而在發達區域，公司注冊資本規模也得到明顯改觀。例如，2014年3月份，全國企業新登記數量平均增長率為45.8%，有18個省市超過全國平均水平。甘肅、天津、內蒙古和河北4個地區登記企業數量同比增長率均在100%以上，實現翻倍增長。上海、廣東、北京、浙江、江蘇5個經濟發達地區雖然新登記企業數量同比增長均低于全國平均水平，但其新登記企業注冊資本額則增長較高，例如，上海、廣東公司注冊資本同比增速分別為163.0%和131.0% 參見：國家工商行政管理局《情況通報》第18期（2014）。?？梢?，無論是發達區域還是非發達區域的投資人，都可能從資本認繳制中明顯受益。

其二，國內勞動就業得到促進，與企業數量增長密切相關的是勞動就業得到促進。企業設立必然使就業崗位增加，從而帶動區域內的勞動就業。按照每個公司聘請員工10名保守測算，2014年3月新登記公司企業54.62萬戶，即可增加員工就業至少540.62萬人，很顯然，注冊資本登記制度的改革對活躍國內就業市場具有比較積極的效果。

此外，有關公司資本制度的改革，還被認為有“簡政放權”的效果，可以促使工商行政管理機關轉變職能、深化改革[1-2]。有學者認為，我國開啟全面深化改革新格局以來，在國家治理思想與制度設計方面出現了頗多亮點。由此形成了中國改革總體格局中政治集權與行政分權相結合的權力調整邏輯，旨在為全面深化改革提供更穩靠的秩序基礎和更自由的競爭環境[3]。就當代中國而言，簡政放權的改革是經由父愛主義的古典模式、國家主義的集權模式逐步轉型為社會主義的自由法治模式的過程，目前的改革重點是在維持穩定秩序與基本經濟增長的前提下如何更加明確有序地釋放市場與社會之自由與創造力的問題。西方的改革是在自由法治基礎上重新強化國家理性與能力，中國的改革則是在國家威權基礎上適度有序開放出自由法治空間，重構政府與市場、政府與社會的法理關系[3]。注冊資本認繳制的改革，被認為進一步松綁了工商局對企業設立的行政管制，從而激發了企業設立自由，因此是一種簡政放權的措施。

（二）資本認繳制消極的一面：空手套白狼

如同學者擔憂的那樣，任何資本制度都有與其相適應的文化及制度環境，中國的制度環境未必適應資本認繳制的存在。因此，隨著公司數量及注冊資本數量的增長，在實踐中還存在一些對資本認繳制的普遍誤解，產生了較多問題，這些問題集中表現如下：

其一，注冊資本增資隨意性較大。因為法律對注冊資本之增資未設定嚴格的責任，導致了注冊資本增資隨意性較大。例如，江蘇各地反映目前注冊資本增資出現了隨意性較大的傾向：泰州靖江一家公司注冊資本由52萬元猛增至2100萬元；蘇州一家公司一月內兩次變更注冊資本，注冊資本從1000萬元增至3000萬元再增至7000萬元，公司負責人坦承并非公司自身經營能力迅速提升，而是為了招投標項目需要 參見：國務院辦公廳秘書一局《注冊資本登記制度改革實施滿月成效初顯：一些新情況新問題亟待重視解決》（2014-04-04）。。再如，濟南市反映，3月份以來，全市辦理企業增資633戶，是去年同期的3倍。增資企業的注冊資本增幅普遍較大，注冊資本翻番的企業有526戶，其中注冊資本翻10倍的有250戶。增資企業主要集中在批發零售類行業，占增資企業總數的1/3；增幅較高的企業主要集中在投資、房地產和建筑類行業，平均增幅超過2700萬元 參見：國務院辦公廳秘書一局《注冊資本登記制度改革實施滿月成效初顯：一些新情況新問題亟待重視解決》（2014-04-04）。。隨意增資的現象大多發生在一些沒有特許管制，但有較高注冊資本管制要求的領域，例如房地產領域。雖然注冊資本實繳管制降低，但“注冊資本代表一種權力”的觀念并未完全改變，在實踐中，更高的注冊資本仍然會為企業帶來更高的利益。

其二，注冊資本實際到位率低。由于改實繳出資為認繳出資，法律對公司設立時實繳出資數額無直接、明確的限制，可能導致實務中公司設立時注冊資本實繳率較低。一些地方反映，新增企業注冊資本規模雖然大幅度提高，但實際到位率低。一些媒體片面解讀工商登記制度改革，誤導群眾，導致不少群眾認為注冊資本制度的改革就是“辦公司不需要交注冊資本”。例如，四川省反映，3月份6883戶公司選擇在設立時注冊資金為零，占新設立企業總數的52.8%，有11戶“1元”公司。江蘇南通反映，新設立公司98%以上是零首付 參見：國務院辦公廳秘書一局《注冊資本登記制度改革實施滿月成效初顯：一些新情況新問題亟待重視解決》（2014-04-04）。。

雖然在注冊資本認繳制下資本實繳率低是股東的一種權利，但過低的資本實繳率會導致公司正常經營受到影響。任何公司的營運都需要一定的運營資產，無論是辦公房租賃、辦公設備購置，還是員工薪酬支出，都需要現實的貨幣支出，完全沒有任何實繳資本的公司，其運營勢必透過股東借款或者其他融資方式籌集運營資金，然而，由于任何類別的融資都需要成本，這又會增加公司的運營成本。以中關村為例，該地辦公用房租賃成本為每天2.25元/平方米-11元/平方米，若在該地開辦辦公用房100平方米左右的公司，每年辦公房租成本約9.85萬元-48.18萬元之間（參見表1）；按照雇工5人，最低4000元/月計算，人力成本至少24萬元/年（5×4000元/月×12=24萬元/年），兩項合計則至少需要33.85萬元-72.18萬元/年（參見下表2）。這一開辦成本預算，還不包括必須支出的購置辦公設備的開支，不考慮管理層將支付較高薪酬等問題?？梢?，在現行制度框架下，“實繳資本為零”并不是一種理性的、符合企業運行實踐的選擇。當然，這也從另一個側面證明，注冊資本并不是企業資本制度改革中的核心問題，中國企業所面臨的問題不是注冊資本過高，而是營運成本過高，不是企業難以出生，而是企業出生以后，難以融資存續的問題。

其三，注冊資本承諾出資期限過長。由于法律沒有限制新設企業的出資繳納期限，個別公司在新制實施以后，刻意延長出資繳納期限。例如，蘇州有企業將出資時間延長至2061年10月，其時公司中有的股東已超過100歲。此外，濟南等地有的企業將出資期限定為100年 參見：國務院辦公廳秘書一局《注冊資本登記制度改革實施滿月成效初顯：一些新情況新問題亟待重視解決》（2014-04-04）。。這種過長的出資繳納期限，事實上使出資義務在股東生存期間變得沒有意義，或者變成不需要親自履行。

其四，承諾出資但實際虛假繳納。一些股東隨意確定畸高的注冊資本，由于其履行能力有限，繳資期限到來時，因其欠缺實際繳納能力，可能存在不得已而為虛假繳納之現象，或者，此時股東再進行減資，從而可能對債權人形成欺詐現象。例如，公司為進行投標，設定高額注冊資本，在繳納出資期限到來之前，已經完成投標行為，再決議減少注冊資本，從而規避繳資義務。此外，還存在股東先進行繳納，再抽逃出資之現象。更為嚴重的是，股東可能根本未進行任何實際繳納（如繳納出資的期限尚未到來），但仍從公司抽逃部分資產，此時，應如何予以制裁？

以上問題之發生，在很大程度上是由于一些媒體的不當宣傳，致使社會公眾對注冊資本認繳制存在重大誤解，將資本認繳制理解為投資人的絕對自由——可以自由約定注冊資本數額、自由約定繳納出資的期限、自由約定繳納出資的數額。凡此種種，都是對資本認繳制的重大誤解。法院可以通過不當合同效力條款的否定，工商行政管理機關可以通過公開信息披露監管的方法，確保投資人在進行出資私人承諾時能理性行動，并確保該理性契約能切實得以履行。

二、股東私人出資承諾之切實履行：契約責任的構造（一）股東出資契約之性質

如同工商總局張茅局長所言：“改革注冊資本登記制度要尊重市場主體民事權利和意思自治，由公司股東（發起人）對其認繳的出資額、出資方式、出資期限等自主約定。嚴格依據法定職責對市場主體和市場活動進行簡短管理，區分民事爭議與行政爭議的界限。因工商登記爭議引發民事糾紛時，要積極引導當事人依法尋求司法救濟。要充分發揮刑事司法對犯罪行為的懲治、威懾作用，積極主動配合公安部門、檢察機關、人民法院履行職責，依法懲處破壞社會主義市場經濟秩序的違法犯罪行為?！盵2]因此，資本認繳制不等于不需要繳納出資，也不等于投資人可以隨意約定繳資期限，資本認繳制實際上只是不強迫要求公司在設立時一定要實繳出資，而是通過合同方式約束投資人的繳資義務，將公司設立時是否實繳出資以及何時實繳出資交給企業投資人自己決定。因此，投資人在進行出資約定時，必須符合合同法的要求，善意行使權利，合同法事實上起到監管出資承諾及其履行的效果。與此相適應，法院將在一定程度上取代工商行政管理機關，對“出資繳納合同的訂立及其履行”承擔更多的司法監管職責。然而，股東出資契約作為特殊的契約類型，并非合同法中的所有規則都對其全部適用。因此，有必要討論股東出資契約之特殊性質，以便進一步分析其如何影響合同法之適用。就股東出資契約之特殊性而言，商事契約與組織契約是最為本質的內容。

首先，股東出資契約屬商事契約之一種。學者認為，“共同出資是設立公司的一項必不可少的條件”[4]95，這種共同出資行為，一方面體現為股東共同認繳出資，另一方面體現為股東共同實繳出資。股東出資契約屬于股東契約（shareholders agreements）之一種 國內學術界對股東契約之討論并不多，可參見：陳群峰.認真對待公司法：基于股東間協議的司法實踐的考察[J].中外法學，2013（4）：831-846.國外則有一些更為集中的討論，如Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan.The Law and Practice of Shareholders Agreements[M].3rd. ed. Butterworths Law， 2009； Stuart F. Bollefer，Jack Bernstein.Shareholders Agreements： A Tax and Legal Guide[M].CCH Canadian Limited， 2009； Graham Stedman， Janet Jones.Shareholders Agreements[M].Sweet & Maxwell，1998； Gilles Chemla， Michel Antoine Habib， Alexander P. Ljungqvist. An Analysis of Shareholder Agreements[R]. Centre for Economic Policy Research， 2002； Francois Belot. Shareholder Agreements and Firm Value： Evidence from French Listed Firms[EB/OL].（2010-09-01）[2014-12-01].http：//ssrn.com/abstract=1282144 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.1282144； Suren Gomtsian.The Enforcement of Shareholder Agreements under English and Russian Law[J].Journal of Comparative Law，2012，7（1）： 115-146； Rohan Tigadi.Enforceability of Shareholder Agreements in India[EB/OL].[2014-05-28]. http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.2417246； Shubhank Sanjeev.Shareholders Agreement vis-a-vis Articles of Association in India[EB/OL].（2013-12-21）[2014-12-25]. http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.2329182； Shivnath Tripathi.Shareholders Agreement and Articles of Association[EB/OL].（2013-04-17）[2014-12-25].http：//ssrn.com/abstract=2280680 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.2280680.。股東契約是公司股東之間關于定義股東權利和責任以及控制公司運營的的一種安排[5]。股東協議主要是一種減少沖突的機制[6]1，但在公司實務中，股東協議與公司章程通常會在涉及股份轉讓及公司內部管控兩個方面發生沖突[5]。股東契約雖屬民事契約，但其在本質上系屬民事契約中的特殊類型——商事契約之范疇。由于民法所規范的是靜態的財富，而商法調整的是動態的財富生產與銷售，因此，商法有其獨特領域[4]3。商事契約原則上適用民法規則，又有其特殊構造，這會體現在股東出資契約的訂立、履行與責任構造等諸多方面。對于商事契約的此種特殊性，學者也予以承認。例如，伊夫·居榮認為：“制定法的研究表明，隨著所考慮的行為屬于民事性質還是商事性質之不同，或者行為人是商人還是普通個人之不同，對許多完全相同的‘事實狀態，卻存在兩種不同的處理規則?！盵4]3因此，股東出資契約在契約之訂立、履行以及違約責任、契約終止等方面，都有其作為商事契約之特殊性。

其次，股東出資契約還屬于組織性契約之一種。組織性契約包括設立各種營利性與非營利性組織的契約，例如，合伙契約、公司設立契約、股東出資契約、非營利組織設立契約、公司章程等。股東出資契約旨在形成公司組織，故屬“組織性”契約——共同行為契約之范疇，此與“交易性”契約不同。此種契約之本質與公司之本質有密切關系。在傳統上，公司被視為一種可以“產生法人”的合同 很多學者堅持這一學說，如拉咖爾德與茹夫雷。（參見：伊夫·居榮.法國商法：第1卷[M].羅結珍，趙海峰，譯.北京：法律出版社，2004：91.）。學者認為，只不過這種合同有其特殊之處：它是一種“組織性合同”，從這一意義上，它與“交易性合同”（如買賣合同）有所不同。在這種組織性合同中，當事人的利益是共同的而不是對立的 參見：迪迪耶.無交還意見即告同意的情況[J].商法季刊，1995（11）：74；伊夫·居榮.法國商法：第1卷[M].羅結珍，趙海峰，譯.北京：法律出版社，2004：91.。所有參股人共同盈利、共負盈虧，而不是一方盈利，另一方虧損[4]91，不是一方對另一方進行對待給付。這也會導致普通合同法的一些規則不適用于股東出資契約此種組織性合同。

再次，股東出資契約不同于公司章程。公司章程是公司內部的規則手冊（internal rulebook），包括其內部管理規則（internal management rules）。公司章程處理公司董事及成員的機構和權力（the authority or powers of the company directors and members），以及公司成員的權利，特別是被通知、出席及在股東會上選舉的權利以及分配股利的權利[6]7。公司有一定程度的訂立章程的自由，無論其是否與普通公司法一致[6]7。股東契約與公司章程有可能在規范事項上發生重合，但二者主要在兩個方面不同：一方面，二者在簽訂或者制定、修改的程序上不同，除初始章程外，公司章程按照股東多數決原則訂立。股東契約（包括出資契約）遵循簽約人一致同意原則訂立或修改，即“股東協議是公司的每一個股東都將成為一個當事人的合同”（a contract to which every shareholder in a company should be a party）[6]1；另一方面，公司章程有較強的公開性，需要經過公示登記或者備案程序，對公司外部人公開。股東協議（包括出資契約）是股東之間的契約，一般不需要對外公開（但如果契約約定了部分章程記載事項，則間接獲得公開效果）。當然，如果股東協議的內容記載于公司章程之中，則事實上取得公開的效果。正如Katherine Reece Thomas等人所說的那樣，“一般而言章程將成為一份公開的文件（public document）而股東協議不會”[6]7。

總之，在資本認繳制下，由于法定、強制的股東出資行為轉化為私人自治的契約安排，契約責任的妥當構造將成為股東私人出資承諾能否得以切實履行的關鍵。同時，這也意味著，在公司成立之后，股東之間的出資契約效力未必一定會終止，從而可以澄清所謂公司成立之后，設立契約由公司章程所取代之陳舊觀點[7]。由此，股東出資契約的效力終止，取決于契約內容是否完全履行完畢，以及當事人是否依照約定或者法定程序終止契約，與公司之設立與否沒有必然的關聯。

（二）股東出資契約訂立之特殊構造

T.M.Scanlon指出：“通常認為，許諾與合同僅僅在出于自愿而達成的時候才具有拘束力……一個人可能是他們自身利益的最佳判斷者；只要他們知情（informed）且不受強迫（unconstrained），他們的選擇從他們自己的角度來看對他們來說結果是最好的?！盵8]126-127因此，股東出資契約之訂立，遵循契約自由原則。所謂契約自由原則，指一個人自由決定是否締約、與誰締約、選擇何種契約類型、決定以何契約內容及何種方式締約的自由。此為私法自治原則具體化下來之基礎原則[9]79。因此，股東出資契約之訂立，受契約自由原則約束，股東不能強迫其他股東締約。唯增資契約之訂立，有法定強制程序，股東須遵守并執行有關增資事項的股東會決議，締約自由受到限制。

尤其是在資本認繳制下，股東繳資義務的確定雖交由股東私法自治，但所謂私法自治并非絕對的自由，股東仍須依照法律安排進行契約構造?！盀榇_保市場機能，維護交易安全、公平，必要時照顧弱勢族群，特別是在市場機能已因市場結構之扭曲，不能適當發揮時，法律對于契約自由加以限制?！盵9]79尊重法律安排的妥當的契約構造，有助于約定之最終履行。因此，投資人應當按照合同法以及公司法的要求，詳細設定出資契約之主要條款，預定違約責任及契約義務之解除程序。

在股東出資契約構造過程中，應特別注意三個問題：遵守契約法上的契約訂立程序；遵守公司法上的訂約限制；設定妥當的出資契約條款。第一，遵守契約法上的訂約程序?！耙环莨蓶|協議可以確保決策經過一致同意（consensus）或者討論而不是由多數股東的強迫命令（dictat of the majority shareholder）”[6]1，因此，股東出資契約是集體合意的結果，其訂立須符合契約法上的要約、承諾之訂約程序，采取書面方式為之。為有效固定股東出資契約之內容，化解事后爭議，股東應當將出資契約的主要條款通過公司章程予以固定，或以公證文書之形式補強出資契約的法律效力。第二，遵守公司法上的訂約限制。在公司法上，對股東出資之類型仍有明確限制，因此，股東出資契約條款并非絕對自由，需要遵守公司法關于出資財產類型之限制。非屬法定許可之財產范疇，難以成為股東出資契約之合法標的。第三，設定妥當的出資契約條款。按照《合同法》第12條的規定，合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。為確保股東出資契約的完備性，當事人應盡量完整地設計合同條款，工商行政管理機關也可以發布示范性的股東出資契約文本，引導當事人參照適用。因為效率追求的原因，商事生活比民事生活有更多的形式主義要求：“商人們都感到，由于對同一類型合同始終使用事先印制好的合同文本比較準確，因此，‘法律形式不僅不會妨礙合同的訂立、商事的成交，反而會給他們帶來方便。這里所說的‘事先印制好的合同文本就是所謂的‘標準合同?！盵4]8示范性的股東出資契約屬于此種標準合同，有助于提高出資契約的訂立效率。當然，我們還可以將示范性股東出資協議的主要條款羅列于示范公司章程中，借助公司章程之規范化規整股東出資協議的主要內容。一些國家（如英國）頒布有專門的示范公司章程，若公司未在公司登記機關注冊其公司章程，則自動適用示范章程（model articles）。示范章程確實提供了有用的指引，并運用于對其他條款的默認（apply in default other provisions）[6]6。

一份妥當起草的股東協議應當是一份私人文件（private document），通常包括一些當事人不愿意在公共領域（public domain）顯現、公司章程中并不如實記載的事務。公司法是成文法制度要求和法律原則之間的一種承諾（compromise between the requirements of a statutory regime and general principle of law），但不是一種簡單承諾。從本質上說，股東協議旨在用于改善股東手中的發牌，給予股東比公司法的承諾所能給予的更多保護，它是公司一些或者全部股東之間有法律約束力的合同協議（legally binding contractual agreement）[6]1。正是因為存在此種“改善發牌”的需求，股東協議（包括出資契約）常常存在一些負面影響的條款設計。例如，在我國目前的公司登記實務中，當事人常常在股東出資契約中訂立注冊資本數額畸高和出資履行期限畸長的合同，理論上對此種契約行為之合法性欠缺規范分析。此兩種情形屬于合同權利（訂約權）之濫用，在司法裁判中應作否定性處理?，F分述如下：

其一，出資股東能否在出資契約中約定過高的注冊資本？資本認繳制不等于不用繳納注冊資本。資本認繳制實質上是以契約的方式，將資本繳納義務分配到股東名下，從而改變此前由法律強制繳納注冊資本、規則靈活度不夠、不能適應各類公司不同情況之需求問題。但是，按照《合同法》的規定，股東訂立出資契約，就應承擔契約履行之責任。因此，股東需要根據自己的履約能力，理性確定公司注冊資本的總額及其認購數額與出資期限，否則，不當約定過高的注冊資本，可能導致其承擔違約責任，本質上亦屬訂約權之濫用。訂立完全（明顯）沒有履約能力之出資契約，還有實施合同欺詐行為之嫌疑，情節嚴重的，甚至可能觸犯刑法?？梢?，注冊資本不是可以隨意約定的，也非越高越好。

按照《合同法》第42條之規定，“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！背鲑Y股東在欠缺履行能力的情況下，約定過高的注冊資本，屬于違背誠實信用之訂約行為，一旦股東在訂約中存在惡意磋商，或者故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，事后發現該參與訂約的股東完全沒有履行能力，其他股東可以依法追究其締約過失責任。

其二，長期履行契約之設定是否合法？投資人在確定認繳資本的期限時，應當善意地行使訂約權利。雖然《公司法》沒有對出資契約的期限應如何約定作出明確安排，但民法中的誠信原則、公序良俗及禁止權利濫用原則都要求訂立合同的權利應當善意行使，債權債務之設定要具有履行可能性，因此，可以推導出股東出資契約中債權債務之設定要有合理履行期限。而且，《合同法》第5條也規定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務?！边^長履行期限等欠缺履行可能性之合同，實質上也違反了公平原則?？梢?，契約之訂立必須公平合理，雖然法律未設禁止性條款，但不意味著當事人可以隨意訂立合同。例如，非航天公司之當事人不能設定在火星上履行貨物給付契約。再如，當事人不宜在電視機買賣合同中約定，電視機的交付期限是100年，因為，100年之后買方可能已經死亡，即便沒有死亡，也難以再使用電視機，電視機交付對其而言已基本喪失意義，這使得購買電視機之合同目的不能實現。事實上，《合同法》明確認可了此種合同自由的限制。例如，該法第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益?！焙贤杂刹皇墙^對的自由，因此，股東的出資承諾履行期限的設定也不是絕對自由的，投資人在公司章程中規定過長的出資履行期限，當屬合同權利的非善意行使（訂約權之濫用），此種行為應受到合同法管束。

從商法的角度，也可以認為過長履行期限的出資契約是不妥當的，因為商務關系是一種“結了冰的私利之湖”，“無償的行為”與商法完全無緣[4]49。過長的履行期限（如100年甚至更長），事實上使股東之股權取得成為無償的行為，這不符合商事行為的“投機”特點?！叭魏我粋€商人都不會沒有利益目的而從事活動，他們要追求盈利、追求利潤?！盵4]49如果股東出資契約因為過長履行期限而變得不需要履行，這完全顛覆了公司設立作為商事行為之本質。此外，商法中的效率原則要求商事交易應當盡速履行完畢，以促成交易關系的穩定?！吧虡I交易活動的成交，比訂立民事合同往往更快。因為，時間就是金錢?！盵4]10因此，過長的履行期限不符合此種交易效率精神，在通常情況下，股東履行其出資的期限不應長于公司存續之期限、不應長于自然人的一般生命周期。事實上，《合同法》本身體現了契約履行期限應受限制的精神——該法對某些長期契約的存續期限有命令限制，例如，租賃合同最長期限為20年例如，《合同法》第214條規定：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當事人可以續訂租賃合同，但約定的租賃期限自續訂之日起不得超過二十年?！?，這應當可以類推解釋為法律對長期契約的最高容忍期。所以，除特殊情形外（如贍養扶助契約），超過20年的合同履行期限，均屬于不當的約定。法院應當運用合同解釋規則，對長期履行之股東出資契約之效力予以否定，視其為未設定履行期限之合同，公司可以隨時要求股東履行出資義務。

羅爾斯曾認為，“一切債均自公平原則產生” 參見：John Rawls.A Theory of Justice[M].Cambridge， Massachusetts： The Belknap Press of Harvard University Press， 1971：342；崔建遠.合同法[M].2版.北京：北京大學出版社，2013：18.，可見，在合同自由原則之外，還有合同正義原則。合同正義原則要求合理分配合同之負擔，所謂合理分配合同負擔，有多方面的表現[10]18，確定能夠現實履行的合同義務，是合同正義原則的表現之一。合同自由與合同正義是合同法的基本原則，必須相互補充、彼此協力，才能充分實現合同法的機能。合同立法和合同法的解釋適用，都必須協調這兩項原則，以達到最佳境界。因此，當事人設定過高的注冊資本額度以及過長的合同履行期限，都有悖于合同正義原則。法律授予某人的權利并不是絕對的，在行使此種權利時，有一個“度”必須得到遵守[11]704，即禁止權利之濫用——“權利止于濫用開始之處”[11]703。所有權利都具有某種功用、某種社會目的，因此，權利的行使只能以符合此種目的的方式進行，背離該目的即構成濫用[11]720。約瑟朗寫道：“所有的權利，所有的法律權利，從根源上說，就其實質和所要達到的社會使命而言，都是社會性的?！盵11]720即使那種看起來最自私的權利，例如所有權或者債權人強迫債務人進行支付的權利[11]720，都是如此。禁止權利濫用之原則不僅存在于物權領域，也存在于合同領域[11]703。在股東出資契約訂立之場合，不考量自身的經濟力、融資能力及公司業務需求，隨意設定過高的注冊資本及不合理的履行期限，屬于合同權利之“獨立濫用”或者“合謀濫用”。

（三）股東出資契約履行之特殊構造

股東出資契約作為組織性契約，其履行原則上適用合同法。如同學者所言：一份股東協議是一份法律上可強制執行的合同（a legally enforceable contract），在很多情形下，對其強制執行以及違約救濟的規則，是合同法的一般規則（normal rules of contract law）[6]191。但鑒于股東契約以及股東出資契約作為組織性契約之特點，在合同履行方面仍有一些特殊構造。尤其是考慮到其作為組織性契約的非對待給付特點，以及組織法中的公司利益之維護，合同法中的各種履行抗辯權在股東出資契約履行中應受到限制。

1.股東出資契約履行之原則

任何契約之訂立，都是為了履行，沒有履行可能性之契約，將喪失其契約之本質。股東出資契約之設立目的，同樣亦在履行。因此，對于那些毫無履行可能性之契約，在法律上應解為不當之契約。而且，股東出資契約之履行，同樣應遵守合同法有關契約履行之原則。例如，我國《合同法》第60條規定了嚴格履行與誠實信用原則：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務?！币虼?，在某股東履行出資契約時，其他股東應遵循誠實信用原則，履行協助義務。

2.合同履行抗辯權受到限制

我國《合同法》規定的有關合同履行中的各種抗辯權，在股東出資契約義務之履行中，是否有其適用之可能？理論上未見有專門討論。筆者認為，鑒于公司法之團體法特點，公司設立契約乃共同行為之契約，相對于其他對待給付之契約而言，各種履行抗辯權應當受到限制，股東在履行出資契約時，不能援引《合同法》第66條的同時履行抗辯權以及第68條的不安抗辯權進行抗辯。詳解如下：

其一，從合同法之原理出發，三類抗辯應不予適用?！逗贤ā分械娜惪罐q權實則均以“對待給付/履行”之雙務契約為基礎[10]134-157，這在《合同法》第66條和67條規定的同時履行抗辯權和先履行抗辯權的規定中，有非常明確的限定，即要求“當事人互負債務”，按照反面解釋的原則，若非互負債務，則不適用同時履行抗辯權和先履行抗辯權。在《合同法》第68條有關不安抗辯權的規定中，雖未十分明確地規定需要當事人雙方“互負債務”，但從該條關于“應當先履行債務的當事人”的文義中，仍可解釋推導出該條之適用有類似前提——當事人雙方“互負債務”，只是一方應當先履行債務，而另一方應當后履行債務，若只一方對另一方負有債務，則無此種不安抗辯權適用之可能。民法學界也持肯定觀點。例如，崔建遠教授在論及不安抗辯權的成立條件時指出，不安抗辯權“需雙方當事人互負債務，這與同時履行抗辯權、先履行抗辯權場合所要求的相同”[10]155。股東出資契約屬“共同行為之契約”，與對待給付之履行軌道不同的是，在股東出資契約中，各股東乃共同向公司進行出資，而非相互進行對待給付/履行，因此，該類出資義務之履行，不符合《合同法》中各類抗辯權之履行要件，自不應適用《合同法》中三類履行抗辯權。所以，負有出資義務之股東不能以同時履行、先履行、不安履行進行抗辯，尋求免除相應出資義務。

其二，從我國《公司法》之規定來看，三類抗辯權也不應予適用。在現行《公司法》中，看不出存在三類合同履行抗辯權之適用空間。例如，《公司法》第28條規定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?！睆脑摋l規定來看，在某些股東不按期足額繳納出資之情形，其他股東仍然可能“按期足額繳納出資”，因此，才會有“向按期足額繳納出資的股東承擔違約責任”之可能。就《公司法》中的股東違約責任法條設計來看，似無《合同法》中三類抗辯權之適用空間。而且，若許可其他股東以三類抗辯權進行抗辯，則公司法意義上的資本充實將難以達成，公司的團體性勢必受到損害。在實務中，股東的繳資期限大多是相同的，只要有股東不按期繳納出資，其他股東都可以援引同時履行抗辯權進行抗辯，只要有某一股東出現財務惡化的狀況，其他股東都可以援引不安抗辯權進行抗辯，勢必使資本實繳變成空話，從而有害于公司資本之充實及債權人之有效保護。王澤鑒教授在論及合伙之性質時曾提到：“由于合伙具有團體性，雙務契約上的同時履行抗辯，應受限制，即已為出資的合伙人或為執行事務的合伙人請求其他合伙人履行其出資義務時，受請求的合伙人，不得以其他合伙人未出資，而主張同時履行抗辯?！盵12]329公司股東之間的契約，在本質上與合伙人之間的契約一樣，同屬“共同行為契約”，其法理邏輯在基本面上自應保持一致。

其三，民法中禁止權利濫用之法理，亦可援用解釋為何需要限制三類抗辯權之運用。如前所述，任何權利——無論是物權還是合同權利之運用均不得有害于社會及他人，合同履行抗辯權之運用同樣如此。股東之創設公司如同父母之生育孩子，父母對所生育之孩子有撫養義務，不能因父母之一方不履行撫養義務，而允許另一方辯拒絕履行，如此，則孩子勢必餓死。同理，公司創設者對所設立之公司，也有類似經營關照之義務。當部分股東不履行創設公司之出資義務時，同樣不應允許其他股東援引此種事實予以抗辯，否則，公司將會很容易走向死亡。很明顯，若許可其他股東行使出資契約之履行抗辯權，則在部分股東不履行出資契約之繳資義務時，允許其他股東以同時履行、先履行或不安履行予以抗辯，會影響到公司財產之完整性，從而有害于公司及其債權人。

而且，在《公司法》采取資本認繳制之后，股東可以不實際出資而獲得股東權利，若再允許其援引合同履行抗辯權進行出資履行之抗辯，則無異于支持其可以合法地不出資而一直擁有股東權利。那么，股東可以進行事先設計，以逃避巨額出資義務。例如，ABC三個股東，A認繳出資1萬元，BC分別認繳出資500萬元，然后，約定A之出資應先履行，其后，A不履行該出資義務，則BC可以合法地不履行共1000萬元出資義務。BC可以安排熟人充任A的角色，再以先履行抗辯權逃避出資義務，合法享有完整股權，這顯然有悖于公平原則。

當然，從解釋論的角度似可以得出合同履行抗辯權不適用于股東出資契約的結論，但從法律適用的角度，應由最高人民法院對此作出明確解釋，或者以指導性案例形式加以規范，避免實踐中產生各種錯誤理解與做法。

（四）股東出資違約責任追究之特殊構造

此處所謂出資違約責任之追究是從廣義上而言的，包括出資契約權利義務終止之特殊安排以及狹義上出資違約責任的構造問題?？傮w而言，合同法中有關合同權利義務終止以及一般違約責任之構造，原則上適用于股東出資契約之終止及違約責任之追究。例如，《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！痹偃?，《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！庇纱?，對于負擔長期履行義務的股東出資契約，若一方股東在履行期限屆滿之前，明確表示或者以自己的行為表明將不會履行實際繳納出資義務的，對方股東可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任，包括繼續履行、支付違約金和賠償損失等。

此外，因股東出資契約系“共同行為契約”，以及公司法作為商法及團體法之特征，對此一“團體性契約”之終止及違約責任追究，會產生一些特殊的構造需求，本部分擬對這些特殊構造做一簡單梳理。

1.股東出資契約之終止受到限制

股東出資契約，因其共同行為契約之特點及公司法之團體法特點，在契約解除方面有其特殊性：契約之解除并非完全自由，其契約解除的法律效果也呈現出“投資關系持續”的特點。

首先，股東合意終止出資契約的權利受到限制。股東出資契約屬于向第三人履行債務之契約，因為此一“涉他性”，股東出資契約之合意終止應當受到限制?！逗贤ā返?3條規定：“當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！睂τ诠蓶|出資契約，不能僅僅因為當事人協商一致，便可以解除。若股東出資契約之解除涉及某股東退出公司，涉及公司注冊資本之減少，則屬于公司減資行為，需要經歷法定減資程序，方能終止股東出資契約，因此，這與一般合同之合意解除有明顯不同。

其次，法定解除權之后果應當有特別安排，股東出資契約之解除并不必然導致所有投資關系終止。在一般合同中，合同解除會導致所有合同當事人之間的契約關系終止，合同權利義務完全終止。但作為組織性契約之“共同行為契約“的解除效果，往往只是導致其中部分當事人退出契約關系，使得該部分當事人與其他契約關系當事人之間的共同行為關系終止，并不一定導致全部契約當事人之間的契約關系完全終止。因此，《合同法》中的合同解除與《公司法》中的公司解散或者股東退股，應當予以適當協調。若《公司法》對股東之間的契約關系之解除做了特殊安排，則按照特別法優先于一般法之原則，優先適用《公司法》之安排，若《公司法》無特殊安排，則可適用《合同法》關于合同解除之規則解釋股東出資契約之解除。但應當注意，從理論上而言，有關股東出資契約解除之后果須受到限制，在一般情形下，只會導致該個別股東退出公司，而非全部公司解散在《公司法》未對法院判決解散公司作出明確安排之前，學術界有從股東契約解除的角度，討論公司解散之可能，這是迫不得已的解釋方法，實際上，股東契約之解除與公司之解散仍然有一些本質差異。這就是共同行為契約之特殊性所造成的，遺憾的是，我國民法學界很少將“共同行為契約”之解除作為一個特殊法域進行研究。。然而，現行立法并未完全接受此種觀念，導致了法律適用中的困難，需要最高司法機關在司法解釋中予以協調。

按照我國《合同法》第94條之規定，“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形?！边@可視為股東出資契約解除之一般規定。另外，《公司法》第182條規定：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！边@可視為股東出資契約解除的特殊安排。而且，《公司法解釋三》第17條規定：“有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持?！彪m然司法解釋并非法律，原則上不能適用特別法優先于一般法的原則，但從廣義而言，《公司法解釋三》第17條的規定可視為股東出資契約解除的另一種特殊安排?？梢?，《合同法》關于合同解除的情形，并未全部在《公司法》中作出特殊規定，而且，《公司法》及司法解釋的現有規定，對股東出資契約的解除后果做了兩種安排：在滿足《公司法》第182條之情形，合同解除導致公司解散，而在滿足《公司法解釋三》第17條之情形，合同解除導致股東資格解除，不導致公司解散。也即是說，在股東未履行任何出資義務或者抽逃其全部出資時，經過法定程序（公司催告、股東會決議），該股東之資格可能被解除，但并不導致公司解散，公司中其他股東之投資關系仍得以持續?？梢?，《公司法》中的出資契約之解除，確實與一般合同關系之解除存在質的差異，只是現行《公司法》及司法解釋對股東出資契約解除的法律效果尚未做“前后一致”的安排：一般合同關系當事人之間解除其合同關系，導致所有當事人相互間權利義務的完全終止；公司股東之間出資契約的解除，可能導致公司解散，也可能導致公司股東資格之解除。

為此，需要研究的是，《公司法》第182條只對部分情形下的公司解散做了規定，《公司法解釋三》也只規范了嚴重出資瑕疵時的股東資格解除問題，并未就其他出資契約解除問題進行安排，當事人是否可以依照《合同法》第94條主張解除出資契約，進而解散公司？例如，某些股東遲延履行主要繳資義務，經催告在合理期限內仍未履行，股東除了可以依據《公司法解釋三》提起解除該股東資格之訴以外，是否可以依照《合同法》第94條提起合同解除之訴，進而解散公司？或言之，若股東援用《合同法》第94條解除股東出資契約，可直接導致解散公司的后果，是否與《公司法解釋三》及《公司法》第182條相矛盾？筆者認為，在現行法的框架下，《公司法》對股東出資契約之解除確實沒有特別規定，《公司法》第182條及《公司法解釋三》第17條雖然有零星規定，但能否解釋為對《合同法》第94條之全部條款做了限縮解釋，答案尚不明了。從文義解釋和體系解釋的角度看，應當得出否定性答案?！逗贤ā?4條仍可適用于股東提起解散公司之訴的情形。由此，當股東存在嚴重違反出資契約之情形，其他股東可以援用《公司法解釋三》提起股東資格解除之訴，也可以援用《合同法》提起出資契約解除之訴，進而提起解散公司之訴，只是依照不同法律提起訴求，需要經歷不同程序。例如，按照《公司法解釋三》第17條，需要經過公司催告及股東會決議程序，才能解除股東資格；按照《合同法》第94條，則只需要經過公司催告程序，不需要經過股東會決議程序，當事股東究系選擇何種程序來終結此種股東關系，由其自行選擇。

當然，從長遠來看，應當統一股東出資契約解除之法律效果，因股東出資契約屬于共同行為契約，當某些股東不履行出資義務時，不應必然導致合同解除，并進而導致公司解散，而應導致一方股東退出公司，其他各方關系仍得以維持，公司繼續存續。也即，針對共同行為之契約，若其中一方不履行契約義務，應導致該方當事人退出公司或者其權利減少，如退出部分股權。然而，中國現今之《合同法》并未專門考慮共同行為契約之此種特殊性，當一方嚴重不履行合同時，仍是依照《合同法》做合同解除之處理。

2.股東出資違約責任構造之特殊性

“合同制度以國家強制力為保障，它關注的焦點問題是當合同沒能被履行時該做什么?！盵8]112-113公司合同中僅僅規定出資仍然是不夠的，還應當要求每一個參股人都必須兌現自己的出資，因此，出資是（設立公司的）標準之一。有了這一標準，就可以將公司股東與以其他名義參與公司生活的人區分開來，特別是可以將股東與公司的貸款人和薪金雇員區分開來 維昂迪耶在《參股人的概念》（1978）一文中持這一觀點。（參見：伊夫·居榮.法國商法：第1卷[M].羅結珍，趙海峰，譯.北京：法律出版社，2004：96.）。股東出資違約責任是迫使股東在進行出資承諾后，切實履行其出資的法律壓力，是股東違背承諾的法律成本。股東出資違約責任構造之特殊性主要體現在兩個方面：強制繼續履行成為主要的違約責任形式；出資違約責任不以補償性為要件，與商法中責任的懲罰性相關，出資違約責任的安排應當有一定的懲罰性。

其一，強制繼續履行成為主要的違約責任形式。股東認繳并實繳出資旨在設立和運營公司，這是一種可以增加社會福利的許諾，因此，股東之“出資活動具有獨特的性質，并非任何一種合同都有這種特點”[4]95。由于共同出資是設立公司一項必不可少的條件，因此，在股東未依照契約履行出資承諾時，股東出資契約的強制履行就成為首選和必要的違約責任形式。這不僅是因為“法律應當強制實現可以增加社會福利的許諾”[8]288，而且，“如果缺乏手段、缺乏資金，參股人便不可能在一起共同開展活動。沒有出資，便不可能有公司”[4]95。在法國，學者甚至認為，如果任何出資都沒有有效地兌現，公司不能成立[4]95。但如果所有股東中只有一兩個參股人沒有有效地認繳出資，是整個公司設立無效，還是僅有這一兩個參股人的出資活動無效，存在不同看法。有學者認為，應當具體情況具體分析。一般來說，盡管出資協議無效，但只要有另一參股人取代出資無效的參股人，從而使公司的資本能夠全部得到認繳，公司仍然有效。在有限責任公司與股份有限公司中，法律針對“無能力人”認購公司股份或者參股人的同意意思有瑕疵的情形，就規定了這樣的機制。與此相反，如果無效的出資涉及的是公司運作必不可少的特定物，特別是涉及商業營業資產，那么，這種出資協議無效將波及整個公司，引起公司設立無效 這些觀點均轉引自：伊夫·居榮.法國商法：第1卷[M].羅結珍，趙海峰，譯.北京：法律出版社，2004：95-96.。因此，Melvin A. Eisenberg認為，基于社會福利的考慮應該強制執行的許諾包括交易許諾以及促成或者輔助交易的許諾。合同為社會福利服務，因為它們通過交易增加了福利；同時也因為，通過允許行為人分配風險和通過獲得對輸入和輸出的控制來協調經濟活動，它們促進了私人經濟計劃。強制執行交易許諾促進了許諾所服務的福利目標[8]289。對股東出資契約之強制履行，就是強制實現交易許諾，以增進社會福利的典型代表。

其二，股東出資遲延履行，應適用懲罰性違約金。民事責任以補償為原則，因此，當事人違約時，有關違約責任的安排，也多體現了此種補償性特征。例如，《合同法》第112條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失?！薄逗贤ā返?13條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！薄逗贤ā返?14條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！泵袷仑熑沃宰鲅a償性安排，是因為民事主體之非商事性，法律不支持民事主體通過訴訟方式謀取利益。

但股東出資違約責任有其特殊性，參與公司設立之主體多為商事主體，有較強的預判能力和風險抵御能力，因此，應當允許當事人設置適當的懲罰性責任安排，以確保出資認繳的切實履行。股東出資契約的違反，大多表現為遲延履行，若股東對此種遲延履行約定了違約金，在金錢出資之情形，其他股東除了可要求遲延履行之股東承擔繼續履行、賠償利息損失之責任外，還應允許股東按照出資契約之約定，支付違約金，而且，不建議對此種違約金進行“降低式調整”，此時，違約金的給付帶有懲罰性。這符合商法對嚴格責任以及可預見性的要求，由于該違約金安排在出資契約中有明確體現，因此，不違反可預見性規則，屬于“合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。

3.抽逃出資的責任是否繼續存在

一種主張認為，在將注冊資本實繳制改為認繳制之后，將不再有抽逃出資之行為，尤其是在股東未繳納出資之情形，自無抽逃出資成立之可能。因此，一些學者主張，應當在法律上廢除有關抽逃出資的刑事犯罪參見：蔣大興.資本認繳制不是“空手套白狼”[J].中國工商管理研究，2014（9）：41.，并因此還影響到立法機關的判斷。這樣的見解，顯然是不全面的。

所謂抽逃出資之“資”到底屬于何種含義，在理論上以及實務中，存在不同理解。學術界通常將其理解為“股東之出資”，也有將其理解為公司之“注冊資本”，這些理解都是狹隘的?！豆痉ā穼Τ樘映鲑Y行為進行規制之本質，是為了避免股東無對價或者不公平地取得公司資產，抽逃出資之行為在本質上屬于侵占公司財產的行為。因此，即使在實行授權資本制的國家，也存在對類似抽逃出資行為的規制，以防止公司財產不當流向股東。在資本認繳制下，同樣應當遏制此種公司財產向股東的不當回流。即使在股東只認繳出資而未實際繳納出資之情形，在繳納出資之期限到來之前，股東若侵占公司資產，雖然未必以抽逃出資稱之，但仍應受到法律制裁。因此，在資本認繳制下，不是應當廢除抽逃出資的責任，而是應當將抽逃出資之行為修正為“侵占公司資產”之行為?？梢?，抽逃出資的責任并非不存在，可能只是變換了存在形式，這也是為何最高人民法院在修改《公司法》司法解釋時，并未廢除有關抽逃出資行為之理由。

三、股東私人出資承諾之切實履行：行政責任構造例如，趙旭東教授認為：“資本制度改革后，刑法上的虛報注冊資本罪、虛假出資罪與抽逃出資罪三個資本犯罪的走向的確受到廣泛關注，公司法放松資本管制的立法取向改變了對這幾種行為危害性的社會評價，也很快出現了取消三種資本犯罪的刑法修改呼聲和建議。雖然資本制度的變革并未根本動搖資本真實的法律原則和股東的出資責任，但三種資本犯罪行為的社會危害性較之刑法上的其他犯罪行為的確明顯輕微，也因于此，我國刑法雖有此罪，但實踐中卻少有適用。由此，本次資本制度的改革也許會導致資本犯罪條款的徹底修改甚至取消?！保▍⒁姡菏Y安杰.公司法資本制度改革的解讀與思考——專訪中國政法大學趙旭東教授[DB/OL].（2014-03-26）[2014-05-05].http：//www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2014-03/26/content_5399256.htm.）毫無疑問，資本認繳制會導致出資違約責任之復興，但這并不意味著股東出資行政監管的死亡，行政機關仍有運用行政權限監管出資承諾履行之可能。運用公法手段進行有效的行政規管，可以在一定程度上填補合同法規范的局限，此種行政責任的構造主要體現在公開信息披露機制上?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎?，在一個信用法治、信用觀念都不是十分健全的國家，公開信息披露是對私人交易（合約）行為最有效的監管方式，也是對股東出資承諾之履行最為簡單、成本最小的監管方式。因此，資本認繳制的改革將大量責任追究行為從工商行政管理機關轉移到法院之后，并不意味著工商行政管理機關可以對出資承諾不履行之行為袖手旁觀，工商行政管理機關可以從公開信息披露的角度，設定責任約束機制，確保股東私人出資承諾之公開履行。與股東私人出資承諾履行相關的行政規制措施主要體現在以下幾個方面：

其一，稅收規制可以限制股東隨意承諾。按照現有稅法安排，股東設立公司需要繳納印花稅，而且，印花稅是按照注冊資本萬分之五的比例繳納。如果股東設計天價注冊資本，則其同樣需要承擔天價印花稅。這導致其會自行約束設立注冊資本過高的公司（參見下表），可見，稅法中的義務安排對股東出資契約構成一種事實上的約束，理論界所擔心的天價公司未必一定會產生。

其二，登記機關可以公開披露合同承諾的內容，引導當事人理性承諾及切實履行承諾。在一個文明的法治社會，承諾必須信守。由于我國企業合同信用不佳，投資人守約意識薄弱，在實踐中，虛假出資、抽逃出資、虛報注冊資本的現象曾經非常嚴重，這可能也是決策機關松綁注冊資本制度的一個迫不得已的理由。在資本實繳制改為認繳制之后，工商行政管理機關可以完善企業征信管理系統，通過公開信息披露的方式，將出資承諾期限、出資承諾的履行等內容納入征信管理系統，并且進一步強化登記管理系統的開放性，任何人不需要輸入企業名稱及注冊號都可以查詢企業出資承諾及其履行狀況，從而對投資人的理性承諾及承諾之切實履行設定“公眾監管”的壓力，以促使其善意行使合同權利，理性設定注冊資本數額及其出資期限，盡快履行出資義務。

其三，將股東出資承諾及其履行納入企業征信評級之中。公司登記機關應力促企業征信評級系統的建立，尤其應通過獨立第三方的征信評級，監管股東出資承諾之履行。征信評級機關在進行企業信用評級打分時，應當將股東的出資承諾及其履行列為評估內容，并分別設定相應分值。股東出資承諾履行期限越長，其信用違約風險可能性就越高，企業征信評估值就應當越低。而且，股東的出資承諾是否已經如約切實履行，也應當計入征信評估范疇，對那些逾期履行或者履行違約的企業，相應降低其征信評估值。此外，雖然驗資程序已經取消，但并不意味著企業不能進行出資驗資，對于那些非貨幣財產出資，其評估可能存在摻水現象，驗資仍然是有意義的監管程序，因此，應當將驗資視為投資人出資時的可選擇程序，同時將其納入征信評估系統，對股東出資履行進行驗資的公司，相應提高其征信評估值，通過此種方法，引導企業對一些比較復雜的出資財產采取合約約定的方式進行驗資。

四、結論總之，盡管《公司法》取消了最低注冊資本的限制，改實繳制為認繳制，并不意味著股東可以對注冊資本及其認繳和履行進行隨意約定。合同法本身對股東出資契約之安排構成一種法律約束，按照“權利必須善意行使”及“有約必守”的原則，不當約定會產生責任風險。因此，股東應當理性進行出資的認繳承諾，并切實履行相關承諾，以避免不負責任的不當承諾。當然，基于股東出資契約之組織性契約——“共同行為契約”之本質，以及公司法作為團體法、商事法之特質，對股東出資契約之法律規制呈現出一些特別構造。例如，出資契約之訂立須遵守公司法的特別限制，合同履行抗辯權在股東出資契約履行中受到限制，以及股東出資契約之終止與違約責任的安排都有其特殊性。正是基于這樣一些原因，我們可以發現，單純以傳統合同法的規則規范股東出資承諾行為是不夠的，公司法以及商事法的特別要求，使“偏向民事”的合同法對股東出資契約的規制存在一定局限。由此，股東出資契約及其責任構造不斷游離在公司法與合同法之間，游離在商法與普通私法之間，呈現出一種特別的樣態。此外，為確保股東之間的私人承諾能得到遵守，公司登記機關還可采取公開信息披露的方式，對股東之間的出資承諾及其履行進行公開監管，將私人承諾的履行置于群眾監督的汪洋大海之中，并且，運用征信評級方法，將股東出資承諾納入信用評估程序，從公法與私法兩個向度，有效約束股東私人出資承諾的設定及履行。ML

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Abstract：Capital subscription system may not be the best capital system suitable for China， but it is also not a legal technique to “gain something from nothing”. The abandonment of the minimum registered capital and the change from full registered capital contribution to practical registered capital contribution in Corporation Law does not mean that shareholders can do anything about the registered capital and its subscription or performance. “Contract law” itself can restrict shareholders freedom on capital contribution with the principles of “right must be performed in good faith” and “agreement shall be kept”， because improper agreement creates liability risk. Therefore， shareholders should be rational in capital contribution， effectively performing the relevant contract. Based on the fact that investment contract by the shareholders is some kind of organization contract and “common behavior contract”， and the fact that company law is some kind of group law and commercial law， the contract of shareholdes capital contribution has some special structures. As a result， we find that only regulating the behavior of shareholders in traditional contract law is not enough. The specific requirements of commercial law and company law make the contract law “prone to civil law” has certain limitations. Investment contract and its responsibility clause are very special between company law and contract law， also between commercial law and common law. In addition， in order to ensure the commitments of shareholders contract， the company registration authorities can also adopt the method of public disclosure of information to ensure the commitment of contract， and use credit rating to supervise the capital contribution， and additionally restrain shareholders private behavior of setting and fulfilling commitments effectively from the point of public law and private law.

Key Words： corporation； capital； shareholders； compromise； contribution of capital； performance； responsibility

本文責任編輯：邵海