對中日兩國間商事糾紛解決的提案

梶田幸雄

內容摘要：隨著中日企業之間經濟貿易關系日益緊密，兩國之間發生的商事糾紛也大幅增加。中日兩國之間的商事糾紛：一方面，在中國的涉外仲裁機構提出的仲裁申請在日益增加;而另一方面，對JCAA提出調解申請的情況卻非常少。另外，中國的涉外仲裁機構做出的判斷在日本法院被承認和執行，而JCAA作出的判斷在中國法院卻被拒絕承認和執行。作為日本企業，沒有充分的信賴感。因此，有必要重新研究中日之間共同解決商事糾紛的制度，建議在JCAA和CIETAC制定專門處理中日之間商事糾紛的中日調解規則，在兩機構內設置臨時的中日調解中心。為了維持中日企業之間在國際貿易上長期友好的貿易關系，調解比訴訟或仲裁更為合適。

關鍵詞：商事糾紛 仲裁 調解

一、引 ?言

隨著中日企業之間經濟貿易關系日益緊密，日本企業對中國直接投資的增加，中日企業之間發生的商事糾紛申請仲裁的情況也大幅增加。

中日企業之間的商事糾紛交付給中國的仲裁機構進行仲裁，日本企業承擔仲裁的裁決結果和支付義務，如果該日本企業不履行仲裁裁決結果和支付義務的話會怎樣呢？相反的情況又會怎樣呢？根據規定，企業應分別向對方國家法院提出申請，要求對方執行仲裁裁決，但是，在現實情況中，中國的涉外仲裁機構作出的判斷在日本法院被承認和執行，而日本商事仲裁協會（JCAA）作出的判斷在中國法院卻被拒絕承認和執行。

中日雙方對商事糾紛解決的滿意度如何呢？中日雙方包括以下幾個部門和人群：政府部門，仲裁機構，雙方的企業、律師等實務家。接下來，筆者將分別調查這些部門和人群對中日兩國間商事糾紛解決的滿意度評價。

首先，中日雙方的政府部門。在各類文獻和報告中，幾乎看不到有關中日雙方政府部門對于中日之間商事糾紛解決現狀的評價。相關政府部門，在日本有外務省、經濟產業省，在中國有外交部、商務部。這些政府部門，無論中方還是日方，基本原則和立場都是放權給民間部門，給予民間部門活動的自由。民間部門包括仲裁機構、企業等。在仲裁機構方面，民間部門的活動主要是人與人之間的交流和對兩國制度的信息交換等。在企業方面，則是商務貿易。這些都是民間部門的內部行為，中日雙方的政府部門不干涉這些活動。但是，“原則上”如果民間部門向政府部門提出請求，例如，希望政府部門支持，增強中日之間民間部門的活動交流，增加人與人之間的交流和信息交換的機會等，政府部門也會盡可能滿足這些請求。

其次，中日雙方的仲裁機構。中日雙方的仲裁機構，日本是日本商事仲裁協會（JCAA），中國則以中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）為代表。這兩個機構都認識到了對兩國制度理解的不足之處和雙方交流的必要性，致力于擴大兩國企業對仲裁機構的使用。因此，2002年3月，JCAA與CIETAC之間簽訂了合作協議?！? 〕其內容要點如下：（1）促進對仲裁及其他ADR（非訴訟糾紛解決方式，Alternative Dispute Resolution）的使用，（2）策劃運營關于ADR的會議及研討會，（3）互相提供設施及管理業務，（4）信息交換和互相訪問。通過這個合作協議，促進了中日仲裁機構的交流，加深了互相的理解。但是，至今為止，在實務方面似乎還沒有看到實際的效果。

最后，雙方的企業。中國企業似乎滿意度較高。如果中國企業與日本企業發生商事糾紛的話，基本上該糾紛會在中國審理。如果糾紛申請仲裁的話，會交付給CIETAC仲裁。對于中國企業而言，在CIETAC進行仲裁，可以在本地解決糾紛，有以下優勢：仲裁人對中國法律的理解度高，仲裁的相關費用（仲裁手續費、支付給律師等代理人的費用、仲裁庭出庭的交通費等）也較少，使用語言是中文等。對此，日本企業會有一些不公平感。這個不公平感主要是指：中日之間的商事糾紛，雖然CIETAC和JCAA兩個機構都被選為仲裁機構，但是，當通過當事人之間的友好協商仍無法解決的情況下，仲裁全部交由CIETAC審理。到2001年底為止，向CIETAC提出的仲裁申請案件有277件，而JCAA則為零件。如果可以徹底實施相互主義，根據被告地主義來進行糾紛解決的話，會有以下幾個優點：（1）被申請人容易出庭;（2）對被申請人的詢問比較容易進行;（3）對于仲裁判斷的結果，法院更容易合作。此外，在實務上，對于一方地區的仲裁機構所進行的仲裁審理和裁決，被申請人不可能有充分的信賴感。糾紛當事人會擔心仲裁機構是否會對本國的企業作出更為有利的裁決。

因此，筆者認為，為了更好地解決中日之間的商事糾紛，應該研究考察糾紛解決的方法和制度，可以讓日本企業也能接受和理解。如前文所述，JCAA和CIETAC之間簽訂了合作協議，通過這個合作協議，可以促進中日仲裁機構的交流，加深互相之間的理解?？墒?，這個交流卻很難直接、立刻解決實務界對糾紛解決的需要。

為了應對實務界的需要，中日兩國應該共同重新研究和審視糾紛解決制度，在JCAA和CIETAC之間，制定專門處理中日之間商事糾紛的中日調解規則，在兩機構內設置臨時調解中心解決糾紛。

以下，筆者將詳細敘述：（1）對中日之間商事糾紛解決進行提案的理由;（2）設置中日兩國調解中心的具體實施事項。

二、提案的理由

筆者提出本提案的理由如下：第一，眾多日本企業長期以來有設置中日間商事糾紛處理機構的呼聲。第二，考慮到為了維持中日企業之間長期友好的國際貿易關系，選擇調解比訴訟或仲裁更為合適。第三，在中國和日本，多次顯示出兩國間仲裁機構簽訂合作協定，共同實施調解的動向。

第一，日本企業有設置中日間商事糾紛處理機構的呼聲，可以參照以下事實。2002年2月至5月，筆者參與了國際合作事業團的“中國民營企業活動支援項目調查”。目前在中國，有近3萬家日本企業以直接投資或者委托生產的形式開展事業。在這種情形下，對于日本企業而言最為關心的事就是打算開展事業時最主要的障礙是什么。因此，通過該調查，希望可以達成以下三個目標：（1）查明現存的主要障礙;（2）查明障礙的產生原因;（3）研究和探索排除障礙的方法。為此，調查小組訪問了日本國內和中國（大連市、北京市、天津市、上海市、蘇州市）約150家日本企業及日系企業，聽取了他們的意見。

在調查過程中，日系企業多次呼吁，為了掃清在中國的經營障礙，希望可以設置中日間的商事糾紛處理機構。為此，筆者認為，設置JCAA與CIETAC之間臨時的“中國·日本調解中心”，也可以更加擴大JCAA與CIETAC的相互交流，更好地響應日本企業的呼聲。

第二，為了中日企業之間國際貿易方面長期友好的貿易關系，調解比仲裁或訴訟更為合適。關于這一點，可以參考多喜寬的以下敘述：“1974年中日貿易協定第8條第1項中關于貿易糾紛的解決，鼓勵優先使用仲裁這一方法‘在當事人之間通過友好協商解決（同樣的，1979年中美貿易協定第8條中也是鼓勵優先以調解等方式解決糾紛，優先鼓勵通過‘友好協商等解決糾紛）。這種沒有第三者的介入，僅僅通過當事人之間協商來解決糾紛的想法，在關于長期國際合同中發生情況變化時“hardship”的條款中也能見到類似內容。該條款規定，由于情況發生變化，當事人的一方在履行合同方面事實上發生困難的情況，應當通過當事人之間的協商或者通過談判，調整合同的適應性。并且規定，如果通過當事人之間協商無法解決的情況，應由仲裁人等第三者進行裁決?！癶ardship”條款之所以將當事人之間的協商和談判作為解決的原則，是為了避免因為“嚴格遵守法律或者合同條款”而導致合同關系破裂，‘通過尋求當事人雙方都能接受的妥協的解決方法，確保友好關系，維持合同關系。這似乎也適用于中日貿易協定的協議。在1986年的文獻中，雖然在日本的相關企業中有‘通過第三者的仲裁來解決糾紛對日本企業來說更為公正和有利的觀點，但是還是有共識認為，為了‘本著互惠的精神，加強兩國之間的經濟聯系，‘至今為止一直堅定地貫徹中日之間的糾紛通過當事人之間友好協商解決這一基本原則。從這里可以看出日本企業為了維持與中國貿易公司的友好關系，不選擇‘公正有利的解決方法——仲裁，而是優先采用中國傳統的解決方法——協商。當事人之間協商解決糾紛這一方式，通過完全排除第三者的介入，使當事人雙方完全對立，達成當事人雙方都可以接受的妥協解決方案（自愿的解決），適合維護當事人之間的友好關系?？梢哉f，在保持當事人之間的友好關系方面，調解與協商的糾紛解決方式比仲裁更為合適。因此，調解與協商在最為重視維持友好關系的貿易糾紛中（一般是長期國際合同的糾紛）發揮著良好的效果?！?〔2 〕

第三，在中國，多次顯示出兩國間仲裁機構簽訂合作協定，共同實施調解的動向。在中國，對于聯合調解有以下規定：1980年，在中國國際貿易促進委員會與法國工業知識產權局之間，簽訂了有關中法工業知識產權貿易糾紛解決的議定書，雙方決定同意共同發展這種聯合調解方式?！? 〕議定書的內容包括對中法工業知識產權貿易糾紛，中國國際貿易促進委員會和法國全國工業知識產權局各自選定人員設置調解委員會，共同實施調解?！? 〕

1981年5月，中國國際經濟貿易仲裁委員會與意大利仲裁協會簽署了“關于仲裁合作的備忘錄”。備忘錄賦予聯合調解極為重要的地位。備忘錄的第1條規定：“如果發生中意經濟貿易糾紛，鼓勵糾紛的當事人雙方通過直接友好協商進行解決。如果通過協商無法解決，無論合同中是否有關于糾紛仲裁的規定，當事人可以向中國國際貿易促進委員會國際經濟貿易仲裁委員會或海事仲裁委員會以及意大利仲裁協會申請，鼓勵通過與各提名者人數相同的調解人組成的聯合調解委員會進行聯合調解。聯合調解沒有效果的情況下，根據雙方的仲裁規定，提出仲裁申請?！?〔5 〕

1987年，中國國際貿易促進委員會北京調解中心在北京成立，德國的“北京·漢堡調解中心”在漢堡成立，雙方簽訂了1987年5月聯合調解的合作規定。該內容包括對調解規則的制定，調解程序的管理和進行，對調解人和調解費用的規定以及關于今后的交流等。之后雙方根據合作規定，共同制定了北京·漢堡調解規則。該規則是在該中心的指導下，對于聯合國國際貿易法委員會的調解規則，以及聯合國國際貿易法委員會的調解規則的第1條、第2條的規定進行了一定修改后出臺的。北京·漢堡調解規則使聯合調解更為制度化。

中日兩國之間，在解決中國的盜版摩托車問題時，也進行了類似的嘗試?！? 〕2002年2月21日，日本自動車工業會（以下簡稱為“自工會”）決定與中國汽車工業協會共同設置對盜版摩托車問題的糾紛解決機構。該機構于2003年成立。盜版問題在中日政府之間一直持續談判，但是沒有進展，所以決定設置民間組織。新設的機構，除了具有對盜版問題的調解能力，也能成為一個定期協商的場所。筆者建議設置“中國·日本調解中心”，也是由于中日兩國之間還沒有一個共通或者共同運營的商事糾紛處理機構。在日本有JCAA，在中國有CIETAC。但是，日本企業非常期待著中日兩國可以共同建立起一個由第三者進行糾紛處理的糾紛解決機構。

設置這樣中日共同的商事糾紛處理機構，有以下優點：第一，糾紛當事人對于糾紛處理比較容易有公平感。第二，中日兩國共同設置這樣的機構，可以促進雙方友好地解決糾紛。并且，當事人會比較主動地接受結果。調解結果可以由當事人自愿履行。

上述優點，從中國和外國之間設置這些共同調解機構的經過也可以明顯看出。為什么中國和外國會共同設置調解機構？理由如下：為了迅速處理糾紛，既可以避免當事人造成完全對立的態勢，將來也可以繼續進行經濟貿易。在中國，以調解為中心的糾紛解決越來越多。作為調解在兩國之間的特殊形態，產生了“聯合調解”制度。這是一個解決國際商事糾紛的新的調解方法，從20世紀70年代末開始采用。其開端是關于當時中美貿易上的棉花交貨時間的延遲和配船、卸貨延遲的責任問題的糾紛。美國方面的當事人要求索賠，雙方經過長期的協商，意見最終仍未達成一致，最后美國方面當事人向美國的仲裁協會提出申請，中國方面的當事人向中國國際經濟貿易仲裁委員會提出申請，兩國的仲裁機構根據雙方的申請，分別指定1名調解人，進行了聯合調解。根據這個經驗，CIETAC與美國仲裁協會（AAA），之后達成了一致意見，在聯合調解方面共同合作?！? 〕有這樣的經驗作為背景，聯合調解制度開始在中國采用。

現如今，中國通過聯合調解，在中美、中法、中德等國家之間成功解決了數十起糾紛金額巨大的案件，取得了極大的成果?！? 〕

關于聯合調解的優點，任建新的敘述如下：〔9 〕“（1）國際經濟技術貿易在地域和時間上跨度很大，對商品及業務質量的要求高，雙方珍惜長期的利益，不會短視地追求一次性的交易。當事人發生糾紛之后，一般會進行友好協商。但是，如果通過友好協商仍無法解決的話，則聯合調解是解決糾紛的最好方法。（2）一般涉外案件的調解，由一方的仲裁機構指定調解人聽取雙方當事人的糾紛問題，推進協商，引導解決。因此，另一方的當事人會因為調解人的國籍、身分等感覺到不安和擔心。而聯合調解從雙方當事人所在國家的仲裁機構分別提名1名調解人，進行調解。從當事人的立場考慮，出于對本國調解人的信賴，相信本國的調解人比較理解自己的狀況，不會偏頗對方，從而積極配合調解人的協調，調解的過程中也可以主動地達成協議并積極地履行。而從調解人的立場來看，也有利于調查案件的事實真相，有利于說服勸導當事人?！?〔10 〕

三、設置中國·日本調解中心的具體處理事項

綜上所述，兩國之間的調解制度，是非常有意義的。為了更好地設置中國·日本調解中心（以下簡稱“調解中心”），需要考慮以下問題：（1）需要怎樣的準備階段;（2）設置調解中心后應該怎樣運作。準備階段是設置調解中心前應該做的事，包括①中日兩國政府以及相關部門的支持體制，②中日兩國仲裁機構的同意，③事務局的設置問題。（3）設置調解中心后的運營則包括①調解合意，②管轄范圍，③調解機構，④調解規則，⑤調解結果的執行問題。

以下，依次進行敘述。

（1）準備階段

準備階段是設置調解中心前應該做的事，包括中日兩國政府以及相關部門的支持體制，中日兩國仲裁機構的同意，事務局的設置問題。接下來依次進行敘述。之所以按照這個順序，原因如下。第一，調解中心雖為民間機構，但是如果想適用在中日企業之間，必須要有中日兩國政府以及相關部門的推薦和支持。通過與相關機構的協商，也可以決定調解中心的內容。第二，兩國仲裁機構的同意也非常必要，如果沒有兩機構的同意，就不可能使用該中心。第三，事務局的設置，如果沒有實體的事務局，事務手續就不能進行。

第一，中日兩國政府及相關部門的支持體制。調解中心是民間機構?？墒?，民間機構隨意設置這樣的調解中心是不能得到實際效果的。這個調解中心對糾紛解決的調解判斷，不僅要得到合同當事人的認可，還要得到中日對外經濟貿易部門、司法部門的認可?！?1 〕為此，需要促進中日之間的互相理解、調解機構的交流、調解人的培養。最為直接的相關機構，是前述的日本JCAA，中國CIETAC。作為支持機構，在中國必須得到中國國際貿易促進委員會、商務部、外交部等部門的理解和支持。在日本，需要得到日本商工會議所、日本貿易振興會（JERTO）、經濟產業省、外務省等部門的理解和支持。這些相關機構是兩調解機構的管轄政府機構，在促進中日兩國經濟貿易交流上有重要作用。在調解機構的相互交流，對調解人的培養方面，可以考慮利用日本政府的對中政府開發援助（ODA）等。

第二，關于中日兩國仲裁機構的同意。如果沒有中日兩國仲裁機構的同意，是不可能使用調解中心的。以下是筆者對于中日兩國仲裁機構之間的協定草擬的個人草案。

關于設置中日國際商事調解中心的協定（個人草案）

日本社團法人國際商事仲裁協會（以下稱為“甲”。）與中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下稱為“乙”。），為了促進利用商事調解，日本和中國企業之間的商事活動的穩定發展，作出如下協定：

第1條 中日調解規則

（1）甲乙雙方共同制定“中日調解規則”。調解規則見附件1。

（2）更改或修改調解規則時，必須由甲乙雙方協商，得到甲乙雙方同意。

第2條 中日調解規則的調解申請

甲乙雙方同意合同當事人就合同事項當事人之間發生的糾紛提出調解，根據中日調解規則，在東京或者北京進行調解。甲乙雙方同意合同當事人在發生糾紛后調解。示范調解條款見附件2。

第3條 調解程序

（1）甲乙雙方，分別在各自的機構內設置事務局。事務局就中日當事人的糾紛案件，選定調解人，進行調解程序。

（2）上述兩事務局以及事務局進行的調解程序，必須遵守中日調解規則。

第4條 調解程序的管理

（1）調解程序必須由合同當事人選定的事務局管理。合同當事人沒有選定事務局的情況，由兩事務局協商，決定由哪個事務局管理。一般情況下，選擇被申請人所在國的事務局。也可以由兩事務局共同進行調解程序。進行共同調解時，調解人數為2人，鼓勵甲乙雙方各自從調解人名冊中推薦1名調解人。無論有任何理由，共同調解必須在當事人明確同意的地點進行。

（2）甲乙雙方必須在一方或雙方管理調解程序期間密切合作。特別是以下事項，由各自完成。

①與本領土的人或組織進行聯系，告知另外一方。

②調查本領土的事實情況以及與糾紛相關的法律情況，告知另外一方。

③將居住在本領土的證人的證詞或宣誓的證詞、專家的意見，告知另外一方。

④根據另外一方的需求，安排翻譯。

⑤由一方進行的調解程序，從開始調解到得到結果，隨時告知另外一方。

（3）甲乙雙方各自負擔與另外一方進行上述合作所產生的費用。向另外一方索取的費用不得高于實際發生的費用。

第5條 調解人名冊

甲乙各方必須設置推薦調解人名冊。調解人必須是精通國際商事及法律，有豐富經驗的人。變更名冊時必須通知另外一方。糾紛當事人可以委托管理調解程序的事務局指定調解人。

第6條 調解費用

（1）甲乙雙方共同協商一方或雙方進行調解程序的費用征收基準。

（2）甲乙雙方的事務局共同參與的情況，將征收的全部費用集中一處，之后，根據甲乙雙方各自事務局的事務量多寡進行分配。甲乙雙方在完成各自調解程序之后，就調解費用的分配進行協商，協商無法達成一致的情況下，由雙方平分。

第7條 調解的促進

甲乙雙方，鼓勵通過調解解決商事糾紛，鼓勵各自國家的企業在商事貿易合同中規定調解條款。

第8條 機構交流

甲乙雙方定期進行交流，互相了解各自國家對調解的實施狀況，特別是專家關于調解法規的觀點和調解的實務。甲乙雙方應致力于保持密切的聯系，每年至少互相訪問1次。

第9條 協定期間

本協定從簽字之日起生效。本協定有4年效力，此后如果在有效期滿的6個月前沒有用書面通知另一方終止本協定，則本協定自動延長4年。

本協定，自簽字之日起生效。本協定，于某年某月某日在（某地）簽訂。本協定由日語和漢語兩國語言制成，兩種語言具有同等效力。

第三，關于事務局的設置。調解中心設置JCAA和CIETAC的中立的事務局，該事務局幫助進行調解程序。調解中心設置在JCAA事務局內和CIETAC秘書局內比較合適。事務局可以由現行的JCAA及CIETAC的事務局兼任，有調解申請的話就召開臨時的調解會議。用這種方法實現中日調解中心的設置，盡量減輕可能存在的人力、預算上的制約因素是非常重要的。

（2）調解中心的運營。

關于設置調解中心后的運營，如上文所述，有以下幾個問題：調解合意;管轄范圍;調解機構;調解規則;調解結果的執行問題。以下對此分別進行討論。

①調解合意。

簽訂JCAA及CIETAC協定之后，需要雙方同意通過調解方式解決中日兩國的法人、自然人及/或經濟組織之間的國際商事關系上發生的糾紛。為此，需要共同討論中日當事人之間的合同的調解條款，推薦鼓勵條款。參考下述示范條款。也就是上述“設置關于中日國際商事調解中心的協定（個人草案）”的附件2。

<示范調解條款>

“當事人雙方同意通過調解友好地解決關于合同內容發生的，或者關于履行合同發生的一切糾紛。調解在被申請人所在國家進行。在中國·北京中日調解中心，在日本國·東京日中調解中心，根據該調解中心的調解規則進行?！?/p>

如果根據這個示范調解條款，寫明被告地主義，就可以消除日本企業對現行中日企業之間的調解全部在CIETAC進行這樣的不滿。例如，從1996年到2001年間，在CIETAC提出調解申請的中日企業之間的糾紛件數是151件。其中日本企業作為申請人的情況是95件，作為被申請人的情況是56件?！?2 〕如果采用被告地主義，上述的56件，就可以在日本國·東京的日中調解中心進行調解。

②管轄范圍。

該調解中心的管轄范圍是“中日兩國的法人、自然人及/或經濟組織之間在國際商事關系上發生的糾紛”。有關國際商事關系的定義，可以將聯合國國際交易法委員會（UNCITRAL）對國際商事糾紛的解釋，作為中日兩國共同的定義。

為什么要將UNCITRAL對國際商事糾紛的解釋作為共同的定義呢？因為JCAA與CIETAC同樣都認可根據UNCITRAL的調解規則調解，受理符合該規則的調解申請，遵循UNCITRAL對國際商事糾紛的解釋基準。JCAA從1991年6月1日起開始施行“根據UNCITRAL調解規則對調解的管理及程序的規則”。而CIETAC在前文所述的德國的北京·漢堡調解中心也規定適用調解規則為UNCITRAL的調解規則。因此，JCAA與CIETAC在中日兩國之間的共同調解，國際商事關系的定義采用UNCITRAL模范法的定義雙方應沒有異議。

③調解機構。

調解機構如下：如前文所述，在JCAA與CIETAC的事務局設置該中心的事務局，除了當事人有另外協議的情況之外，兩事務局負責管理具體案件的調解程序，會議和開庭等。當事人和調解人之間的通信，必須經由事務局進行。調解應由當事人指定的事務局管理。當事人不指定事務局的情況下，由兩事務局決定由哪個事務局管理推進調解程序。一般情況下，由被申請人國家的事務局進行管理。

調解由糾紛當事人或事務局指定的調解人進行。調解人召開調解會議。調解會議，類似于仲裁中的仲裁庭，由調解人構成該調解會議。調解會議的構成可以是1名、2名或者3名。關于調解人，應由中日雙方在事務局中設置調解人名冊。因為對調解人的選任與對合適的仲裁人的選任是同樣重要的?！?3 〕調解與仲裁一樣，在調解中，程序的進行和判斷的能力，全都依靠調解人的資質。因此，需要慎重地選任調解人。如果有通過JCAA與CIETAC兩機構審查的可以信賴的調解人候選名冊的話，糾紛當事人就能夠迅速選任調解人，也能對調解結果抱有公平感。調解人不只是法律專家，也可以是中日經濟專家及實務界的專家。

④調解程序。

如果調解中心沒有調解程序，調解就不能進行。通過相關機構與事務局的協商形成調解程序。筆者認為根據UNCITRAL調解規則進行調解，如果有必要，則根據UNCITRAL調解規則第1條第2項規定，可以對內容進行調整修改，是比較合適的。如前文所述，CIETAC認可北京·漢堡調解中心的調解規則使用UNCITRAL調解規則。JCAA也從1991年6月1日起開始施行“根據UNCITRAL調解規則對調解的管理及程序的規則”。JCAA沒有根據UNCITRAL調解規則制定過關于兩國調解機構之間的協定。但是，既然認可UNCITRAL調解規則的使用，對中日兩國間進行共同的調解時使用UNCITRAL調解規則應沒有異議。如果使用共同的規則，企業也會有很強的公平感。

調解程序是指當事人向調解中心提出調解申請，到糾紛解決為止的程序。這個程序如果換作是仲裁程序的話，有提出申請、答辯、反訴，調解會議（相當于仲裁庭），審理，糾紛解決的協商（仲裁判斷）。以下，依次進行敘述。

a.提出申請、答辯、反訴。

提出調解的一方當事人，必須通過書面形式通知另一方當事人，將根據本規則進行調解，并簡潔地描述糾紛的內容。調解程序，從另一方當事人接受調解請求時開始?？陬^的接受，也必須有書面的確認材料。如果另一方當事人拒絕調解請求，則不進行調解程序。提出調解的當事人，從提出申請日開始30日內，或者該申請規定的其他期限內，另一方當事人沒有回答的情況，則視作另一方當事人拒絕調解。提出調解的當事人，必須將這一點告知另一方當事人。

b.調解會議。

調解通過調解會議進行。調解會議相當于仲裁庭。調解會議由調解人組織，調解人為1名。但是，如果當事人同意2名或3名調解人，則不受此限。調解人共同進行調解。1名調解人進行調解程序的情況，雙方當事人必須聽從單獨調解人的指定。2名調解人進行調解程序的情況，由各當事人指定1名調解人。如果各當事人委托事務局指定調解人，則由事務局指定。3名調解人進行調解程序的情況，各當事人指定1名調解人，2名調解人指定1名首席調解人。如果各當事人委托事務局指定調解人，則由事務局指定。

c.審理。

調解人被指定后，要求各當事人提交書面的陳述書。在陳述書中，簡明地記錄糾紛的性質及爭論點。各當事人向另一方的當事人交付陳述書的復印件一份。調解人可以要求各當事人提供說明各當事人自己立場事實情況以及說明理由的書面材料，當事人也可以附加自己認為合適的文件及其他證據。該當事人，必須將書面材料及證據的復印件一份交付給另一方當事人。調解人在調解程序的過程中，可以要求當事人提交必要的補充資料。

調解人可以經由事務局與雙方當事人見面，取得口頭或書面的聯系。調解人可以與雙方當事人同時見面，同時取得聯系，或者與當事人個別見面，或個別取得聯系。雙方當事人必須誠實地協助調解人，根據調解人的要求，提交書面資料，提交證據，出席會議。各當事人可以主動地根據調解人的要求對調解人提出有關糾紛解決方法的建議。這個建議，除非被提交建議當事人接受這個建議，對提交建議的一方當事人沒有約束力。

d.糾紛解決的協商。

調解人在能夠解決雙方當事人糾紛的條件出現時，制作糾紛的解決方案，提交給雙方當事人，尋求各當事人的意見。調解人在聽取雙方當事人的意見之后，根據調解人的意見，再次修改制作解決糾紛的方案。雙方當事人如果就糾紛解決方案達成一致意見，必須在書面的糾紛解決協議書上簽名。如果雙方當事人要求的話，調解人應制作雙方當事人的糾紛解決協議書，或者配合雙方當事人制作。雙方當事人，在糾紛解決協議書上簽名，結束糾紛，該協議書具有約束力。

⑤調解的執行。

為了使調解真正成為有效解決當事人糾紛的解決方法，必須要使該調解的解決具有法律約束力。因此，雙方當事人不得在調解程序的進行期間，對于調解程序的糾紛采取司法手段（也包括向其他調解機構提出調解申請）。當然，如果是另一方當事人為了維護權利的司法手段應該被認可。

四、對設置調解中心構想的批判的回答

以上對中日兩國之間設置調解中心的糾紛解決方法進行了提案。也許會有人對兩國之間設置該制度的實效性提出異議。實效性包括以下兩點：這一制度到底能否被使用，調解中心的調解合意的法律約束力如何。

以下假設有這樣的批判，預先對此進行回答。

第一，在中日兩國之間設置調解中心，這一制度到底能否被使用。如果糾紛當事人不使用該制度，那么就沒有設置的意義了。到底要不要使用調解，基準是什么呢？有必要就調解的有用性進行討論。關于調解的有用性，多喜寬將其與仲裁進行比較，敘述如下?！皬拇_保當事人的友好關系和合作關系解決糾紛這一觀點來看，不能說仲裁是最合適的方法。因為，仲裁雖然與訴訟有程度上的差別，但是同樣也是當事人站在第三者面前，以原告對被告這樣的形式對立，而且將第三者的判斷強加給當事人。那么，比仲裁更為積極地將維持當事人的合作關系和友好關系作為目的的國際貿易糾紛解決方式，還有怎樣的方法呢？首先是調解，1980年采納了UNCITRAL調解規則。根據該規則，調解人‘嘗試友好地解決糾紛，在獨立公正的立場上，以客觀、公平和正義為行為指南，考慮當事人的權利義務、貿易習慣及糾紛的各種情況，幫助‘尋求友好解決糾紛的當事人（參照第2條、第7條）。當事人對糾紛達成和解的意見后，通過在和解協議書上簽字，結束糾紛（參照第22條）。再者，調解程序及和解同意的內容是保密的（參照第14條）。在調解中，雖然有第三者（調解人）站在當事人之間進行調解，但是調解人的判斷不會強加在當事人身上，只是‘幫助當事人達成和解的一致意見（自愿的解決）（第7條）。這樣第三者作為當事人的中介，使雙方互相讓步幫助當事人自愿解決的制度就是調解。但是，‘直到現在，調解并沒有作為國際商事糾紛處理方法廣泛被使用。ICC的調解制度也幾乎沒有被使用。有人提出，國際商事調解‘在熟悉仲裁的先進歐洲各國的國際貿易中，作為一種去除了仲裁的缺點的解決方法，根據貿易類型的不同，是否可以承認其有用性？這一問題。調解的本來意義就在于維持友好關系的同時解決糾紛。在歐美各國也可以‘期待國際商事調解在長期國際貿易中發揮重要的作用。在歐美各國有關長期國際貿易合同中情況發生變化的情況，一般都是有hardship條款一樣的內容。從這也能看出雙方當事人尋求都可以接受的妥協的解決，維持友好關系的需求?！?〔14 〕

這樣調解的有用性，如前文所述，在中日貿易協定中也能看到。因此，如果在中日JCAA與CIETAC之間設置臨時（ad hoc）的中日調解中心的話，中日企業也能積極地使用。

第二，調解中心的調解合意的法律約束力到底怎么樣。如果調解達成一致意見，但是一方任意不履行的話，這個調解合意就失去了意義。如果一方任意不履行這個調解合意的情況下，不能確保該調解合意的執行，那么調解合意也就沒有任何意義。因此，必須研究確保調解合意任意履行的手段以及確保調解合意的法律約束力的手段。

作為確保調解合意任意履行的手段，首先可以考慮調解案件的公開制度。這是因為“調解的原則是非公開，規定有關人員有義務保守秘密，因此有不少不履行協議的事實不為人所知” 〔15 〕。關于調解案件，“如果可以公開，當事人考慮到在業界的信用問題，履行的情況也就會增加?！?〔16 〕其次，“由于商事糾紛最終都是通過金錢的支付解決，因此可以要求糾紛當事人根據對方要求委托保管一定的金額，以備敗訴時使用，或者開設用于支付的信用證等措施” 〔17 〕。

確保調解合意的法律約束力的手段，可以考慮在調解程序的進行過程中，禁止司法手段，以調解合意作為終局。

五、結 ?語

中日兩國之間的商事糾紛，一方面在中國的涉外仲裁機構提出的仲裁申請在日益增加，而另一方面對JCAA提出調解申請的情況卻非常少。由一方的仲裁機構進行仲裁審理、判斷，在實務上，作為日本企業，沒有充分的信賴感。日本企業的糾紛當事人，擔憂仲裁機構是否會對所在國企業作出有利的判斷。

因此，為了滿足實務界的需求，筆者認為有必要重新研究中日之間共同解決商事糾紛的制度，提出建議在JCAA和CIETAC制定專門處理中日之間商事糾紛的中日調解規則，在兩機構內設置臨時的中日調解中心。

中日兩國的實務界應該也能充分接受這個建議。理由如下：為了維持中日企業之間在國際貿易上的長期友好的貿易關系，調解比訴訟或仲裁更為合適;在中國和日本，多次顯示出兩國間調解機構簽訂合作協定，共同實施調解的動向。

為了實現設置中日調解中心這一構想，保證其實行效果，必須有以下幾點保障：中日政府及各相關機構的支持體制;日本政府的政府開發援助等預算補助;確保調解中心的調解合意的法律約束力等。為了確保調解合意任意履行，可以考慮調解案件的公開制度、糾紛請求金額的委托保管制度、調解程序進行中禁止司法手段、將調解合意作為終局等方案。