論基于法律文書發生的不動產物權變動

劉耀東

內容摘要：在人民法院作出的判決中，僅民事判決與刑事判決可直接導致物權變動的發生。行政判決因其是對被訴的具體行政行為的合法性與適當性予以評價，判決本身并不直接涉及物權變動的問題，故不屬于《物權法》第28條規定的“法律文書”。同時，民事判決中僅由人民法院基于實體法上之形成訴權而作出的形成判決可直接導致物權變動的發生，而不包括確認判決與給付判決。在我國民法上可直接引起不動產物權變動的形成判決主要包括撤銷合同的判決、撤銷債務人詐害債權行為的判決、撤銷婚姻的判決、分割共有物的判決以及法院基于發包方訴請收回承包地而作出的土地承包經營權終止判決。

關鍵詞：法律文書 形成判決 物權變動 強制執行

我國《物權法》第28條規定了基于人民法院或仲裁委員會作出的法律文書所導致的物權變動，但該條中所謂的“法律文書”究何所指，確有澄清的必要。對此，《最高人民法院關于適用〈物權法〉若干問題的解釋（一）》（民法學會討論稿）第14條[發生物權變動效力的法律文書]認為：“人民法院、仲裁委員會作出的變更或者消滅既存物權關系的判決書、裁決書、調解書，以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應當認定為物權法第28條所稱的導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的法律文書?！庇懻撨^程中還有一種觀點認為：“導致物權變動的人民法院、仲裁委員會的法律文書，是指直接為當事人創設或者變動物權的判決書、裁決書、調解書?！绷硪环N觀點則認為：“該法律文書應當僅限于形成判決、裁決，以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書。確認判決、裁決以及調解書均不在此限?！北娝苤?，人民法院作出的法律文書具體包括判決、裁定、調解書、決定以及各種通知、命令等。其中判決根據所處理糾紛（或法律關系）的性質可分為民事判決、行政判決與刑事判決。而民事判決又可分為給付判決、確認判決與形成判決。凡此種種，皆為法律文書，是否均可直接引起物權變動的發生？甚有討論之必要！

一、民事判決與刑事判決屬于《物權法》第28條規定的法律文書

“行政判決，是指人民法院代表國家，對被訴的具體行政行為是否合法，作出的具有法律約束力的判定以及對被訴的具體行政行為的效力作出權威性處理?！?〔1 〕也就是說，行政判決主要是對被訴的具體行政行為的合法性與適當性予以評價，判決本身并不直接涉及物權變動的問題。因此，行政判決不屬于《物權法》第28條規定的“法律文書”。

在刑事判決中，涉及物權變動者主要為沒收財產的刑事判決。所謂“沒收財產”，是把犯罪分子個人所有財產的全部或一部分，強制無償地收歸國有的刑罰方法。我國《刑法》規定了兩種沒收財產：一為一般沒收，即《刑法》第59條規定的沒收財產;〔2 〕二為特別沒收，即《刑法》第64條規定的沒收犯罪分子違法所得之財物、違禁品等。前者是指沒收犯罪分子個人所有的財產，即屬于犯罪分子本人所有的財產及其在與他人共有財產中其應有的份額。后者則是沒收犯罪分子違法所得的財產，依法應予返還受害人的財產除外?！? 〕筆者認為，不論是一般沒收抑或特別沒收，被沒收財產的所有權自刑事判決生效時即直接發生物權變動（歸國家所有），無需為登記或交付。如果此類刑事判決不能直接導致物權變動，仍須登記或交付后始歸國家所有，則勢必會阻礙沒收財產這一刑罰目的的實現，也必將有損刑事判決的權威與尊嚴，更不能達到懲罰犯罪的目的。

較之于行政判決與刑事判決，民事判決無疑時常與物權變動問題密切關聯，其當然屬于《物權法》第28條所規定的“法律文書”之列。但民事判決可根據原告是追求清償其所聲稱享有的實體請求權或僅僅是確認某一有爭議的、其所聲稱存在或者不存在的法律關系以及形成其與對方的具體法律關系，區分為三種不同的訴訟類型和判決種類：要求（被告）給付或者判處的起訴和判決為給付之訴、給付判決;要求有拘束力地確認某一法律關系存在或不存在的起訴和判決為確認之訴、確認判決;要求變動或消滅一定法律狀態（權利義務關系）的起訴和判決為形成之訴（也稱權利變更之訴）、形成判決?！敖o付之訴和確認之訴都是主張在訴訟之外已經出現的法律后果，對它們進行確定性的認定并且宣告現行是什么，因而是宣示性的。與此相反，形成之訴和形成判決希望引起一種現在還沒有出現或者沒有被注意的效果，亦即創造一種現在還不存在的法律后果或沒有判決就不會存在的法律后果，因而是設定、變更或撤銷一種法律關系。形成判決宣告將來變更什么，因而是設權性的或權利變更性的。形成判決發生既判力之后權利變更才最終發生?！?〔4 〕因而問題是確認判決、給付判決與形成判決是否均為《物權法》第28條所謂的“法律文書”？

（一）給付判決不能導致物權變動

所謂給付判決，是指原告主張對于被告有特定的私法上的請求權，被告有給付的義務，以求法院所為之判決。例如請求命被告為一定金額的支付、特定物的交付、一定的作為或不作為、一定的意思表示（例如命令被告會同原告向地政機關申請辦理土地所有權移轉登記）?！? 〕在我國司法實踐中，對于未辦理過戶登記的不動產，法院能否作出確權判決？例如，房屋所有權人將房屋出售后，雙方尚未辦理產權移轉登記手續時，買受人起訴要求確認房屋買賣合同有效并請求法院判令產權人辦理過戶手續。對此法院可否直接作出確權判決？一種觀點認為，《物權法》已規定法院作出的裁判文書也是物權變動的依據之一，從充分保護買受人利益的角度出發，法院應當予以確權。另一種觀點則認為，法院不應當予以確權，因為《物權法》明確規定登記才產生房屋所有權變動的效力，房屋買賣合同有效僅產生債權效力，不能產生物權變動的效力?！? 〕對此，筆者贊同第二種觀點，法院不能僅依據當事人間的房屋買賣合同即判決確認房屋產權歸屬，買賣合同僅產生債權的變動，物權變動有賴于登記。第一種觀點混淆了物權變動的原因與物權變動結果的區分。法院應當判決的是判令出賣人協助買受人辦理所有權移轉登記，而非直接依據當事人之間的合同確認物權歸屬。惟應注意，“命被告履行不動產物權登記之判決，性質上系給付判決，原告于取得該確定判決后，尚須持該判決向地政機關辦理登記，登記完畢后，始能取得不動產物權”?！? 〕如史尚寬先生所言：“作為因法院判決而取得不動產物權者，此判決須為直接判與原告以所有權之判決，其僅確定被告人有移轉所有權之義務者，不在其內?！?〔8 〕我國臺灣地區判例也持此見解?！? 〕最高法院在“大連羽田鋼管有限公司與大連保稅區弘豐鋼鐵工貿有限公司、株式會社羽田鋼管制造所、大連高新技術產業園區龍王塘街道辦事處物權確認糾紛一案”中也指出：“在物權確權糾紛案件中，根據物權變動的基本原則，對于當事人依據受讓合同提出的確權請求應當視動產與不動產區別予以對待。人民法院對于已經交付的動產權屬可以予以確認。對于權利人提出的登記于他人名下的不動產物權歸其所有的確權請求，人民法院不宜直接判決確認其權屬，而應當判決他人向權利人辦理登記過戶?！?〔10 〕因此，給付判決并無形成力，不能直接導致物權法律關系的變動，當事人仍須依據判決辦理過戶登記后始生物權變動之效力。因而給付判決不屬于《物權法》第28條規定的“法律文書”之列。如果當事人間存在真實的移轉不動產所有權的意思，尤其是買受人已占有該不動產或出賣人已交付不動產產權證書時，縱使未為不動產物權變更登記，也應承認不動產所有權已發生變動。正確做法是許可當事人補辦登記。而所謂補辦登記手續，就是認可物權變動已經發生，一些地方法院也認可了登記之外的其他公示方式產生物權變動的效力。這些做法與《德國民法典》第873條第2款相同?！?1 〕我國也有部分學者提出了不動產占有的公示效力，認為“僅僅依據登記作為確定不動產權屬關系的做法，將導致雖然未進行登記但是已然實際占有不動產的買受人的權利得不到優先保護的不公平結果。尤其是在不動產一物二賣的特殊情況下，應當承認不動產占有的公示效力，使對不動產的占有和登記一樣成為取得所有權的生效要件”?！?2 〕甚至有學者認為：“不動產交付的法律效果使得買受人取得了‘類似所有權的權利。出賣人將不動產交付買受人之后，即不再享有占有、使用和收益的權能，從而無法將同一內容的占有、使用再為處分。當不動產所有權的占有、使用與收益權能均被轉移之后，出賣人對不動產的所有權已成為一種沒有任何權能的‘空虛所有權。如湖州市中級法院在某一判決中指出‘在買方履行了全部合同義務并實際占有不動產后，出賣人已經沒有什么剩余權利了，唯一應當做的就是辦理過戶登記手續?！?〔13 〕《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條規定：“被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結?！痹诖朔N情況下，雖然善意第三人尚未取得不動產物權，但在執行程序中法院不得查封、扣押、凍結該不動產，在執行異議之訴中，法律可支持善意第三人的訴訟請求，將不動產物權的權屬確定給他，且停止對該標的的執行?！?4 〕由此可見，最高法院在某種程度上承認了不動產的占有也具有公示機能。此時法院可直接作出確權判決，同時判令當事人補辦登記手續。

（二）確認判決不能導致物權變動

確認之訴，即原告主張特定的法律關系不明確，證書之真偽，作為法律關系基礎事實存在與否，或其他不明確而有確認必要之事項，以求法院為判決之訴?！?5 〕確認判決僅止于確認法律關系、證書真偽或其他不明確事項以使其明確而已，故確認判決無強制執行的執行名義，此其與給付判決之不同;不動產物權確認判決并無變更既存物權狀態的效力，僅系對物權既有狀態的司法確認。依照物權確認判決，當事人對涉訴不動產物權依據其權利取得的法律事實而自始享有或自始不能享有，但無論如何并未引起物權變動的發生?！?6 〕

在我國司法實踐中，所有權確認之訴時有發生，尤其是面對種種“房屋限購”政策及“限貸”規定，當事人為了達成交易的目的，通常采取借用他人的名義購買房屋即“借名購房”、“掛名購房”。由此，便導致房屋的實際出資人（購買人）與房屋登記名義人不一致的現象頻頻發生，進而在兩者之間產生糾紛，訴至法院要求確認房屋的所有權。如在“鄒某某訴鄒某某所有權確認一案”中 〔17 〕，原告鄒某某因為年齡原因不能辦理貸款而借用其子被告鄒某某的名義訂立房屋買賣合同，并以其名義交納首付款、辦理了貸款手續。法院判決涉訴房屋歸原告鄒某某所有。另外，在夫妻之間也會產生確認所有權的糾紛。如在“李某訴張學琴確認夫妻共有房屋一案”中 〔18 〕，夫妻雙方于婚后購買的房屋，但產權登記在妻子張某某的名下，后因夫妻感情惡化李某請求妻子與其一起將產權登記變更為夫妻雙方。但遭到張某某的拒絕并認為既然房屋產權登記在自己名下，則房屋即歸自己單獨所有。法院最終判決確認訟爭房屋為夫妻共同所有。受訴法院針對上述案件，無一不是在查明案件事實之基礎上，將房屋產權判歸真正的權利人（事實上的權利人、實際出資人或購買人）而非登記權利人。因此，表面上真正的房屋產權人看似是基于法院的判決而取得房屋所有權，實際上事實權利人本來就對訟爭房屋擁有所有權，法院判決只不過是對該房屋權屬事實予以確認而已，系確認判決。正如有學者所言：“雖然，確認判決，亦有生疑似形成之效果者，如就母再婚后所生子女確定其父之判決是。惟此種判決仍為確認判決，而非以判決直接形成父子（女）之效果?！?〔19 〕因此，確認判決并未改變既存的不動產權屬狀態，亦即法院判決并未導致不動產物權發生變動。由此，確認判決自難謂屬于具有形成效力的變動物權的“法院判決”的范疇。實踐中，有不少學者混淆了可直接導致物權變動的法院判決的類型，將“確認判決”錯誤地認為可直接導致物權變動的法律效果。如王利明教授在其著述中寫道：“甲認為登記記載在乙名下的房產屬于甲所有，于是向登記機構要求辦理變更登記，登記機構予以拒絕，甲便在法院提起訴訟，請求確認產權。經過二審之后，二審法院判決該房產屬于甲所有，因此從判決生效之日起，在當事人之間就發生了物權變動之效果。這就是說，人民法院的判決或仲裁委員會裁定一旦生效，就在當事人之間發生物權的效力，而無須履行法定的公示方法?！?〔20 〕上述觀點也是將作為不動產物權表征方式（公示方式）的“登記”予以絕對化，即不動產物權的歸屬絕對依據登記而定。實際上，物權公示原則是為保護交易安全，提高效率而在不動產交易領域確立的一項重要原則?！?1 〕但是有些不動產的歸屬爭議并不能適用該原則，如錯誤登記、掛名登記、未登記等均應依照當事人的意思表示以及相應的證據加以認定。不動產物權登記產生的公示公信力是對社會公眾產生的外部效力，即善意第三人有理由相信該登記而與登記的權利人進行交易，法律對善意第三人取得的權利亦予以保護。但是，不動產物權登記的效力，僅僅是一種推定效力，即推定登記的物權人為該不動產的權利人，在該不動產物權不涉及善意第三人之情況下，當事人如有相反證據證明其為真正的權利人，則可推翻法律對不動產物權登記的正確性推定，從而維護事實上的公正。最高人民法院民一庭庭長張勇健在“全國高級法院民一庭庭長座談會”上的總結講話中也強調，“要正確理解登記與不動產物權變動的關系，既要嚴格貫徹法律關于登記制度的規定，又要根據案件具體情況充分發揮民事審判的物權確認功能，合理確定物權歸屬。要特別注意區分不動產物權登記的內部和外邊效力。不動產物權原則上以登記為生效要件，但這并不意味著物權這一私權是由政府登記機構賦予的。私權本來就是權利人的，登記只是政府部門的確認，絕對不能因為法律將登記規定為物權變動的生效要件，而錯誤地認為財產權是政府賦予的。在審理涉及物權歸屬的內部糾紛中，不能唯登記論，要以審查基礎法律關系為抓手，查明真實的權利狀態”?！?2 〕最高人民法院在“蘭州泰生房地產開發有限公司與景泰縣人民政府、景泰縣第五中學合同糾紛一案” 〔23 〕中也指出：不動產權屬證書并不具有代表不動產物權的功能，其作用僅是證明證書所載法律事實或法律行為曾經發生，至于證書的有無和存在與否不能直接決定實體法律關系的存在與否。因此，在訴訟中，不動產權屬證書僅具有證明作用，在有其他證據證明不動產實際權利狀態與不動產權屬證書記載不一致的情況下，應當依法確認實際權利狀態。 〔24 〕

（三）形成判決可導致物權變動

對于某些法律關系而言，即使存在實體上已經變更的條件，但如果沒有法院的裁決，其現存的法律關系仍然是有效的。當事人為了使現存的法律關系發生變動，并產生相應的法律效果，就只能向法院提起訴訟，此即形成之訴?！?5 〕形成之訴也稱為“權利變更之訴”，系變更或消滅當事人之間一定權利義務關系的訴。形成之訴既非確認也非實現現存的法律狀態，而是改造現存法律狀態并創造新的法律狀態。形成之訴所形成的形成判決不需要執行，隨著形式既判力的發生塑造即產生，無需任何強制措施。判決的塑造一般情況都是純粹被動的塑造：法律關系被解散或被消滅?！?6 〕其特點在于：第一，雙方當事人對特定的民事法律關系的存在并無爭議，惟對于是否應當變動這一民事法律關系存在爭執;第二，當事人之間存在的民事法律關系需要等到法院作出的形成判決生效后始能發生變動?！?7 〕故惟有此種訴訟所形成的“形成判決”始能直接引起物權變動的發生。

私法上的權利關系，通常只要依據法律行為及其他法律要件事實就可以使其發生、消滅及變更的效果，因而無需通過提起要求變更的訴訟來予以實現，而且變動后的權利關系通常也不會產生問題。而形成之訴所預設的處理是，法律行為或其他一定的要件事實的發生，不會直接導致法律關系變動，而只有在當事人通過訴訟來主張存在符合該要件的事實，且法院也認可其存在，并以判決宣告法律關系變動時，（在該判決確定時）才產生變動的法律效果（換言之，任何人不能主張這種法律關系的變動，或者主張以其變動為前提的法律關系）?！?8 〕總之，法律只是在個別的對于需要謀求法律關系安定性的情形，或者需要對多數關系人作出劃一性變動的情形，才特別地就“依據形成之訴來進行這種法律關系變動”作出規定。形成之訴的共同標識可以歸結為，只要形成判決沒有確定，就不能向任何人主張作為訴訟標的的法律關系的變動。

形成之訴與實體法上的形成權存在一定的聯系。通常在于實現實體法上的形成權，是形成權的行使方式，人們關于形成權的糾紛，形成了形成之訴，關于形成之訴的判決就是形成判決，形成判決具有形成力。其邏輯關系是：形成權—形成之訴—形成判決—形成力?！?9 〕我國大多數學者將形成權定義為：“僅依權利人單方之意思表示，無須他人協力即可使法律關系發生變動的權利?！?〔30 〕“形成權在于賦予權利人單方面的——無須他人參與的——對某一既存法律狀況施加影響的權利。通常，它通過發出意思表示得以實現。若權利人實施其權利，則新的權利可能被創設，已存在的法律關系可能被變更或終止?！?〔31 〕實體法上的形成權，依據其行使方式的不同，可被區分為單純形成權、形成訴權和形成反對權。其中，“單純的形成權”，是指僅須形成權人以其單方的意思表示進行，當其意思表示到達相對人或為相對人所了解時發生效力。其無需求助于法院，也無需強制執行。而“形成訴權”則是指形成權人必須通過司法途徑加以行使，并通過法院的判決確定其效力的形成權?！?2 〕所以，形成訴權是一種包含了公法要素并且只能通過訴訟途徑才能夠被有效行使的形成權。形成之訴乃是形成訴權行使的必要方式。就此而言，確認之訴并非所確認的法律關系存在與否的必備要素，同樣給付之訴也非給付請求權實現的必要途徑。在這兩種訴的類型中，僅當訴訟當事人對于法律關系是否存在、給付義務是否應當履行存在爭議時，方可能發生。而對于形成之訴，無論當事人對于形成權的存在與否，當事人對于形成權是否應當獲得滿足發生爭議，只要當事人意圖行使其實體法所賦予的形成訴權，就必須提起形成之訴。因此，形成之訴本質上并非爭議解決機制，而僅僅是形成訴權的行使方式?！?3 〕正因如此，葡萄牙學者平托將形成權定義為：“僅以自由意思行為或以自由意思行為連同公共當局行為，產生施加于對方之不可抗拒的法律效果的權利?！?〔34 〕房紹坤教授也將其概括定義為：“依當事人的意思表示或須經法院確認當事人的意思表示而使民事法律關系發生變動的權利?！?〔35 〕而“形成反對權”，也稱為形成抗辯權，〔36 〕是指在某些情況下，形成權相對人可對形成權人行使的一種反對權，其目的是使形成權的效力在一定程度上失去作用?！?7 〕由此可見，“并非所有的形成權都可以適用形成之訴和形成判決，而毋寧是只有那些不能通過單方意思表示行使的、而必須以（起訴和）支持性判決為前提的權利才能適用（形成訴權）。只要被告通過自己的表示或者協助能夠變更，人們就稱之為‘非真正的形成之訴。如果只能通過起訴和判決引起變更，則稱為‘真正的形成之訴”?！?8 〕真正的形成之訴即是依據判決使權利關系及法律關系發生變動的訴訟。承認這種請求的判決即為形成判決，而使權利關系及法律關系發生變動的效力就是形成力，在觀念上這種判決并沒有相應的強制執行內容?！?9 〕

二、可直接引起不動產物權變動之形成判決的具體范圍

綜上所述，惟實體法上必須通過法院訴訟行使并以判決確定其效力的形成訴權所作出的形成性判決始屬于直接引起不動產物權變動的法院判決?！皹嫵尚纬芍V內容的形成請求，應當在具備實體法上的要件時才能得以成立”，〔40 〕亦即形成之訴的提起必須有實體法律的明確規定?！?1 〕那么，在我國民法上哪些實體法律規定所形成的判決始足當之，頗值得探討！有學者認為：“我國法上可直接引起不動產物權變動的形成判決主要包括：一宣告合同無效或撤銷合同的判決;二應債權人訴請作出的撤銷債務人詐害債權行為的判決;三共有物分割的判決?！?〔42 〕謝在全先生認為：“此種使人取得不動產物權的形成判決，在實務上所見者有三種：1.依‘民法第74條暴利行為所為撤銷不動產物權移轉之判決;2.依‘民法第244條詐害債權行為所為撤銷不動產物權移轉之判決;3.依‘民法第824條第2項所為分割共有不動產之判決，使共有人就共有之不動產取得分得部分之所有權?！?〔43 〕

對此，筆者認為，在我國法上可直接引起不動產物權變動的形成判決主要有五種，現論述如下：

（一）撤銷合同的判決可引起物權變動，宣告合同無效的判決不能引起物權變動

人民法院作出的撤銷合同的判決為形成判決，而宣告合同無效的判決則非屬形成判決。撤銷權，系以自己的意思表示，消滅法律行為已生成效力為內容的權能，故其性質為形成權，其行使為單獨行為。對于可撤銷的法律行為（合同）大陸法系各國或地區與我國《合同法》的規定不同。在大陸法系國家或地區，對于可撤銷的法律行為（合同），其撤銷權的行使無需依訴訟方式為之，僅須向相對人以意思表示為之即可。如在德國民法，根據《德國民法典》第143條的規定，“撤銷以對撤銷相對人的表示為之”。就撤銷的效力發生而言，僅僅有撤銷原因是不夠的，還必須有撤銷的表示。對撤銷相對人的表示，是單方的、須予受領的、原則上不要式的意思表示?！?4 〕在我國臺灣地區撤銷權的行使方法包括：（1）以訴訟（形成之訴）為必要者，如暴利行為的撤銷、為債權保全方法之一的撤銷或身份行為的撤銷。（2）有以意思表示為已足者：撤銷應以意思表示為之，其為明示或默示，或書面或口頭，均非所問?！?5 〕而且，除法律另有規定者外，無庸以訴訟方式為之，只要意思表示為相對人了解或到達相對人時生效?！?6 〕而根據我國《合同法》第54條的規定，對于可撤銷的合同則必須通過訴訟或仲裁的方式始可發生撤銷的法律效力?！?7 〕因為在此類訴訟中，法院要對原告是否具備其表示的形成權的法定事由進行審查（如是否存在欺詐、脅迫等情事），在確認原告主張的情事正當且存在時，法院或仲裁機構才會作出形成判決或裁決。而人民法院宣告合同（法律行為）無效的判決乃確認判決而非形成判決。雖然有人認為：“確認合同無效的請求權其性質與申請撤銷合同請求權同一，即均為形成權”，〔48 〕且確認合同無效亦須通過訴訟或仲裁的方式為之，但是“合同的無效為當然無效，無待主張，也不必經由一定程序使其失效。當事人對于合同效力有爭執時，固可提起確認之訴，但此項判決僅有宣示性質，無效的合同并非因判決而成為無效”?！?9 〕也就是說，法院作出的宣告合同無效的判決為確認判決而非形成判決。至于旨在發生不動產物權變動的合同被宣告無效后，該不動產物權究竟是從未發生過變動還是不動產物權當然復歸？通說認為：“在合同無效的情況下，物權自始未變動，法院確認合同無效，并非變更或消滅現存的法律關系?！?〔50 〕“合同無效是法律根本不賦予合同以法律效力，即使基于無效合同而有財產的轉讓，該財產在法律上自始且當然地不曾移轉。既然如此，嚴格地講也就談不上物權變動的回轉或者復歸?！?〔51 〕因此，既然人民法院宣告合同無效的判決為確認判決而非形成判決，同時合同被確認無效后不動產物權視為自始未曾發生過變動，故確認合同無效的判決不屬于可直接引起不動產物權變動的形成判決之列。而“在合同被撤銷的場合，由于合同在被撤銷之前為有效，也就意味著基于合同所發生的權利變動屬于一度被法律認可的法律效果;一旦合同被撤銷，依據《合同法》第56條，‘合同自始沒有法律約束力，此時便有了權利的回轉或者逆變動問題。此時的權利逆變動，究竟是權利當然復歸，還是經過履行返還財產義務后復歸，尚有進一步研究的余地”?！?2 〕“《合同法》第58條雖然統一就合同無效或者被撤銷的法律后果作了規定，其中‘返還財產法律后果是否作統一的說明，尚有進一步推敲的余地?！?〔53 〕對此，我國通說認為，合同被撤銷后，基于合同所產生的債權債務關系歸于消滅，同時當初基于合同所發生的物權變動當然喪失基礎，從而發生物權變動的回轉，此時的返還財產請求權其性質為物上請求權?！?4 〕由于物權請求權的構成要件是‘物權必須存在，而‘物權存在的前提是作為物權客體的‘物不動產或動產必須存在，故在物不存在或者因法律障礙不能返還時，該返還財產請求權應為不當得利請求權。因此，認定物仍存在并且可以返還或者有必要返還的情形下，其性質為物權請求權更符合可撤銷合同的立法目的?！?〔55 〕

（二）共有物分割判決可直接引起物權變動

就共有物（不動產）分割判決而言，其是否為形成判決，與共有物分割請求權的性質無必然聯系。部分學者以共有物分割判決為形成判決為前提，據此推論形成判決均系行使實體法上形成權的結果，故而認為共有物分割請求權為形成權，實有商榷的必要。對共有物分割請求權的性質，學界爭議頗大，主要存在形成權說與請求權說兩種不同觀點。我國多數學者認為：“共有人請求分割共有物的權利，不是請求其他共有人同意分割共有物的權利，而是某個或某些共有人請求分割屬于自己的份額（應有部分）的權利，性質上為形成權，并非請求權?！?〔56 〕司法實務的觀點也認為：“共有人分割請求權雖然名為請求權，但并非是請求他人同意分割的權利，實質是使他人負有與其協議分割具體方法之義務。其得以一人之意志行使該項權利，因此分割共有物之請求權，實質是形成權?！?〔57 〕少數學者認為：“分割請求權不是形成權，因為共有人行使分割請求權只是請求其他所有人與其一起分割共有財產，該請求權的行使并不能直接導致共有物的分割，而需要通過與其他共有人協商，或者通過裁判來確定。所以，共有人提出分割的請求并不必然發生法律關系的變動?！?8 〕實務部門人士則認為：“分割請求權的定性為請求權而不是形成權比較符合《物權法》的立法原意，而且屬于物權請求權?！?〔59 〕筆者認為，實體法上的形成權，并非均須以形成之訴的方式行使，法院所為的形成判決，也并非均在實現原告實體法上的形成權。根據日本民訴法學者中村英郎先生的觀點，“形成之訴按照其成立依據的不同，大致分為三類：1.需經裁判行使的形成權。具體而言，是指雖然承認當事人一方具有對既存權利關系的變更權（形成權），但為了防止其權利濫用，在行使這些權利時允許國家進行適當地介入。2.權利關系變更請求權。對于允許私人自由處分的法律關系，法律雖然承認當事人一方的變更權，但是其中也存在像形成權那樣，通過一方的意思表示并不能發生效果，而必須依照當事人之間的合意才能發生具體效果的權利，這就是所謂的權利關系變更權（德國民訴法稱之為更生請求權）。雙方對于這類請求權的合意無法達成時，一方當事人可以向法院提起訴訟，通過判決要求變更法律關系。3.針對國家的形成要求權。具體而言，是指對于不允許當事人自由處分的權利關系，即由國家持有的形成權，原告向國家提出要求變更既存權利關系的情形。例如撤銷欺詐行為的訴訟”?！?0 〕共有物分割之訴無疑屬于上述第二種形成之訴，系在實行分割自由原則的共有法律關系中，法律承認當事人的法律關系（共有關系）變更權（分割請求權）——“通過行使這一權利，可以使各共有人之間產生以某種方式實現其具體分割的法律關系。當產生這種法律關系時，各共有人則負有達成分割協議的義務。如不能達成分割協議，可以向法院起訴以實現其分割目的”?！?1 〕此外，即使主張共有物分割請求權為請求權者，也認為“在法院以判決為分割，因該判決為形成判決，于判決確定時，即發生由共有變為單獨所有之形成力。故分割之效力，亦于判決確定時發生。如分割者為不動產，即屬因法院之判決發生的物權變動，于登記前已取得不動產物權之情形相當”?！?2 〕所以，不論共有物分割請求權的性質為請求權抑或形成權，均不影響共有物分割判決為形成判決。故而通過爭論分割請求權的性質為形成權進而主張共有物分割判決為形成判決的觀點并無意義，反之亦然。正如有學者認為：“法院所為之形成判決，除為原告實現其實體法上之形成權效果外，也有本于司法機關之職權，就當事人之私法關系進行必要之調整，而原告并無形成權者，例如死亡宣告之判決、除權判決等。由于實體法上的形成權并非必依形成之訴行使，法院所為之形成判決，也不盡以形成權為訴訟標的，徒以共有物分割判決為形成判決，即謂原告所據以聲請之權利為形成權，非無速斷之失?！?〔63 〕

（三）撤銷債務人詐害債權行為的判決可直接導致物權變動

債權人撤銷權乃債權人對于債務人所為的詐害債權的行為得以請求法院予以撤銷的權利。其之所以必須于訴訟上行使，蓋因“債權人之撤銷權與代位權雖均以保全債權之共同擔保為目的，但代位權系代位行使債務人現有之權利，無論對于債務人，抑或第三人，均只為本來應有事態之重申而已，其影響甚微。而撤銷權乃在撤銷債務人所為之行為，從而自第三人處取回擔保之財產，因此乃是對已成立之法律關系的破壞，使債務人與第三人之間發生本不應有的事態，影響甚大，故須于審判上行之，俾資慎重”?！?4 〕雖然債權人撤銷權必須于審判上行使，但其并非訴訟法上的權利，而系實體法上的權利，且為實體法上的形成之訴?！?5 〕關于債權人撤銷權的性質，我國臺灣地區通說采“形成權說”，即認為“僅依債權人單方之意思表示，使債務人與受益人間之法律行為溯及地喪失法律效力，因債務人之詐害行為而歸屬于受益人的權利，亦因撤銷而自始失其效力，復歸于債務人。債務人得請求返還利益，不過為撤銷權行使之結果，而行使撤銷權既足以發生債務人行為無效的效果，是撤銷權為形成權，且足以發生物權變動，也稱物權說”?！?6 〕但也有學者認為：“撤銷權之性質因詐害行為之態樣不同而不同。如債務人與第三人間僅完成債權行為，撤銷自僅發生形成效力（債權行為自始無效）;反之，如債務人與第三人間，債權行為與物權行為均已完成，則撤銷之效力，即可能同時發生形成效力及請求效力。不過，嚴格而言，尚需視撤銷權之行使態樣而定。債權人須就債權及物權行為同時撤銷，撤銷權同時發生形成及請求兩種，債權人得基于撤銷權，主張債權行為與物權行為無效，同時請求返還標的物于債務人?！?〔67 〕我國臺灣地區實務界的觀點也認為，“撤銷權之客體包括債務人所為之債權行為與物權行為，此項撤銷權之行使，債權人既可僅訴請撤銷債權行為，亦可同時訴請撤銷債權行為及物權行為;若不動產物權契約已辦理登記，則前者得訴請轉移登記，后者得訴請涂銷登記?！?〔68 〕由此可見，在承認物權行為理論的國家或地區，只有同時訴請撤銷債務人所為之債權行為及物權行為或僅訴請撤銷物權行為，撤銷判決始可直接導致物權變動。而我國大陸通說則采折中說，〔69 〕即債權人撤銷權兼具“否認詐害債權行為之效力”與“回復債務人財產原狀之效力”，兼有請求權與形成權的特點。從而，“依折中說，撤銷權訴訟通常兼具形成之訴與給付之訴兩種性質”?！?0 〕但筆者認為，債權人撤銷權制度的主要目的在于撤銷債務人詐害債權人之行為，而返還財產只不過是詐害行為撤銷的法律后果。不論關于債權人撤銷權的性質是采形成權說抑或折中說，都認為訴請撤銷債務人所為之債權行為具有形成效力，而且我國物權法沒有采納物權行為理論，所以法院判決撤銷詐害債權的行為與可撤銷合同之撤銷一樣，均溯及地無效，標的物所有權立即復歸于債務人，從而債務人自得行使所有物返還請求權。所以，債權人基于合同的保全行使撤銷權，人民法院作出的撤銷債務人詐害債權行為的判決亦可直接導致不動產物權變動?！?1 〕

（四）撤銷婚姻的判決可直接引起物權變動，離婚判決不能直接引起物權變動

撤銷婚姻的判決與離婚判決也屬于形成判決，因其可直接導致婚姻關系的變動。而且請求撤銷婚姻的請求權與請求解除婚姻關系（離婚）的請求權，學說上雖通常將其稱為請求權，但實為一種誤解，究其實質乃形成權且為形成訴權。如楊立新教授認為：“救濟可撤銷婚姻的法定方法，是賦予權利人以撤銷婚姻的形成權。這種權利是一種民法上的形成權，權利人可以變更現行的法律關系的現狀?！?〔72 〕德國學者也認為：“婚姻不能通過一方對其配偶作出的單方意思表示（例如：通知終止、基于惡意欺詐額撤銷）而解除。該目的只能通過相應的申請或者訴訟（例如離婚、廢止婚姻）被達成。只有通過有法律效力的形成判決（離婚判決 〔73 〕、廢止婚姻判決 〔74 〕）婚姻才能被解除?！?〔75 〕“形成之訴，有實體法上之形成之訴與程序法上之形成之訴之別，前者如撤銷詐害行為之訴、撤銷婚姻之訴、離婚之訴等是;后者如宣告調解無效或撤銷調解之訴、再審之訴、撤銷除權判決之訴等是?！?〔76 〕

既然撤銷婚姻的判決屬于形成判決，那么其能否直接導致物權變動？則取決于婚姻被撤銷的效力，即婚姻被撤銷后是否具有溯及力。大陸法系各國或地區對此存在三種立法例：一為“完全溯及主義”，即婚姻被撤銷后溯及既往，自始無效。二為“部分溯及主義”，即以當事人的善意與否作為確定婚姻被撤銷是否具有溯及力的標準，如果雙方是善意締結，則婚姻被撤銷對雙方仍產生婚姻的效力;如僅有一方當事人為善意時，則對善意一方發生合法配偶的效力，而不產生溯及無效的效力，對惡意一方婚姻溯及無效。采此立法例者主要有法國、意大利、俄羅斯等。三為“不溯及主義”，即婚姻被撤銷不具有溯及既往的效力，僅向將來發生效力。目前絕大多數國家或地區均采此立法例。如在我國臺灣地區，婚姻的撤銷即采不溯及主義，婚姻撤銷后準用第1058條 〔77 〕離婚財產分配的規定，各自取回其固有財產，然后依第1040條的規定 〔78 〕辦理?！?9 〕而根據我國《婚姻法》第12條的規定，我國對婚姻被撤銷的效力采溯及主義，即婚姻自始無效?；橐霰怀蜂N后《婚姻法》有關夫妻財產制的規定自不能適用，當事人若已簽訂夫妻財產制契約，該契約亦因婚姻被撤銷而歸于無效。根據《婚姻法司法解釋（一）》第15條的規定，同居期間所得的財產，按共同共有處理，但有證據證明為當事人一方所有的除外。因此，婚姻被撤銷后雙方同居期間所得的財產原則上屬于共同共有，但有證據證明為當事人一方所有的除外。所謂“有證據證明為當事人一方所有的財產”，主要是指同居期間一方的勞動收入以及因繼承、遺贈、贈與等途徑所得的財產?！?0 〕因此，原本屬于共同共有的財產因婚姻被撤銷而變動為一方單獨所有，自無需登記。再如雙方通過夫妻財產制契約將一方婚前的財產約定為雙方共同所有，因婚姻被撤銷，該財產制契約自然也失其效力，從而該財產亦由共同所有直接變動為一方單獨所有，而無需經由登記。所以，撤銷婚姻的判決為形成判決且亦可直接導致不動產物權的變動。

離婚判決雖也屬形成判決，但不能直接引起物權變動。離婚不同于婚姻無效或被撤銷。離婚與婚姻無效或被撤銷雖然在形式上都是使已成立的婚姻關系歸于消滅，但離婚是解除現存有效的婚姻關系，而婚姻無效或被撤銷則是對不符法律規定要件的婚姻從根本上予以否定，使這種婚姻關系自始不發生婚姻的法律效力。所以，離婚判決一經生效，即發生法律規定的效力，并引起相應的法律后果，但其效力均指向將來，而無溯及力?！?1 〕也就是說，離婚僅使夫妻關系向將來發生解除的法律效力，所以離婚判決本身并不能直接導致物權發生變動，而分割共同財產的判決則可直接引起物權變動。

（五）土地承包經營權終止判決可直接引起物權變動

我國立法為了保護農村集體成員在集體土地上的承包經營權，原則上規定發包人不得收回承包地，僅在法定例外的情況下才允許發包人收回承包地。發包方收回承包地與土地承包經營權的消滅互為表里?！?2 〕發包人基于法定事由收回承包地，究其實質乃在于行使“終止權”，即權利行使僅向將來發生法律效力，無溯及力，從而有別于撤銷權。我國臺灣地區“民法”為明確表征用益物權的撤銷不具有溯及力（僅向將來發生消滅之法律效力），將“撤銷”替換為“終止”、將“撤銷權”修改為“終止權”?！?3 〕用益物權的終止是在具備法定事由時，由土地所有人基于單方的意思表示，而使用益物權歸于消滅的法律制度?！?4 〕由此可見，終止權其性質乃一種形成權。如前所述，發包人如要行使終止權收回承包地，必須基于一定的法定事由。根據我國現行立法及司法實踐，該法定事由主要為：1.承包人舉家遷入設區的市，轉為非農業戶口;2.承包人舉家遷入其他集體經濟組織并在新居住地已取得承包地;〔85 〕3.農戶消亡，即承包人全部家庭成員死亡?！?6 〕除此之外，《農村土地承包法》再無關于發包方可以收回承包地的規定。問題是如果承包方違反合理利用和保護承包地之義務，如“棄耕撂荒”、“改變土地用途，用于非農建設”或者“給承包地造成永久性損害”等情形，發包方可否收回承包地？立法則付之闕如。對此，我國相關的行政規章和司法解釋均持否定態度?！?7 〕筆者認為，土地承包人如存在改變土地農業用途，用于非農業建設、棄耕撂荒以及其他給土地造成永久性損害的情形，發包人亦應通過行使終止權收回承包地。正如有學者所言：“強化土地承包經營權用益物權的屬性及其基本生活保障的功能固然可取，也應予以堅持，但是如果過于強化土地承包經營權甚至連土地所有權都無法企及之境地，片面理解《物權法》及《農村土地承包法》的規定，忽視承包方應當承擔的義務，無疑將導致承包方為所欲為，而發包方無可奈何，以用益物權侵蝕甚至虛化所有權，形成事實上的弱所有權、強經營權的權利結構，不僅顛倒了所有權與用益物權的固有邏輯，也不利于保障土地被合理利用之目的的實現?！?〔88 〕但在上述發包人可收回承包地的事由中，其行使終止權（形成權）的方式應有所差異。具體而言，在“承包人舉家遷入設區的市，轉為非農業戶口”、“承包人舉家遷入其他集體經濟組織并在新居住地已取得承包地”及“農戶消亡”的情形下，發包方行使終止權只須單方向承包人為收回承包地的意思表示即生收回的效力，因上述事實較明顯且易于舉證。在承包人存在“改變土地農業用途，用于非農業建設”、“棄耕撂荒”以及“其他給土地造成永久性損害”的情形，由于此類事實的認定缺乏統一明確的標準易產生爭議，故發包方欲收回承包地須向法院以訴訟之方式行使終止權。亦即在前者終止權為單純的形成權，而在后者則為形成訴權，由此法院作出的準予發包方收回承包地的判決為形成判決，土地承包經營權自該判決生效時歸于消滅，無需登記即生效力。

（六）撤銷集體經濟組織、村委會或其負責人侵害農民集體成員利益決定的判決不能直接引起物權變動

最后，需要討論的是，我國《物權法》第63條第2款 〔89 〕所創設的“農民集體成員撤銷權制度”。目前，廣大農村地區的集體組織、村委會或其負責人不經民主程序擅自將集體土地予以處分的情況大量發生?！?0 〕有些地方的村委會負責人或集體組織在涉及農村土地使用權流轉、征地補償等方面違反法定程序、民主議事程序，出租出售集體財產、發包集體土地、侵吞土地補償費，甚至借集體決議、民主決議之名損害集體成員的合法利益。對集體成員的成員權利的保護，從法律層次上缺乏可操作的規范?！?1 〕所以，《物權法》從有利于保護財產權的角度出發，直接賦予受侵害的集體成員可以直接請求人民法院撤銷侵害集體成員合法權益的決定的權利，此即“農民集體成員撤銷權制度”。該制度的創設有利于遏制村委會或其負責人濫用權力侵害農民集體成員利益的行為。民法上的撤銷權其性質乃形成權，故農民集體成員撤銷權亦為一種形成權，同時由于《物權法》規定該撤銷權之行使須通過向法院以訴訟的方式為之，故為形成訴權。為此，人民法院作出的撤銷集體經濟組織、村委會或其負責人侵害農民集體成員利益決定的判決當屬形成判決?！?2 〕但是該形成判決能否直接引起物權變動，學界較少論及。有觀點認為：“人民法院作出的關于撤銷侵害集體組織成員合法權益的判決屬于《物權法》第28條規定的‘法律文書之列?！?〔93 〕筆者認為，盡管撤銷侵害集體組織成員合法權益的判決屬于形成判決，但其并不能導致不動產物權變動，因村委員或其負責人以及集體經濟組織作出的損害集體成員利益的決定，其內容通常不涉及物權變動事宜。這里所謂的“侵害集體成員合法權益的決定”，是指違反法律法規以及集體組織章程的規定而處分集體財產的行為?！?4 〕這里所說的決定，應當是有關集體所有權及其行使的決定。這里的集體成員的合法權益，不是集體成員作為一個獨立于集體組織的民事主體個人的權益，而是作為集體組織的成員在集體組織中所應享有的合法權益。例如，村委會負責人決定將征地補償款只在部分人之間發放，從而導致另一部分集體成員的合法權益遭受侵害;決定將承包地進行調整，導致被調整的集體成員的權益受到侵害等。究其本質，集體組織成員的合法權益就是集體成員于集體經濟組織中享有的成員權，包括自益權與共益權?！?5 〕“農村集體經濟組織成員權從內容上看，是一種管理財產并獲取收益的權利?！?〔96 〕“由于農村集體土地所有權的主體過于抽象，與市場經濟的要求不相吻合，因此需要通過確認集體的成員權使成員直接享有對土地的權益?！段餀喾ā反_認‘成員集體所有，也旨在強調集體成員對集體財產享有共同的支配權、平等的民主管理權和共同的收益權。但是集體成員集體所有與一般的共同共有不同，集體財產雖然為其成員集體所有，但集體財產與其成員的個人財產是互相分離的，尤其是任何成員均無權要求分割集體財產，從而將集體財產變成個人所有。所以，集體財產是‘公有財產而非‘共有財產?！?〔97 〕因此，“集體組織的成員是不能通過自益權或共益權而直接享有物權。其僅就某種財產利益而享有分配請求權。所以，其受到侵害的合法權益即為此種基于成員權所產生的財產利益分配請求權。此種財產利益分配請求權其性質屬于債權，與物權變動毫無關聯”?！?8 〕此外，《物權法》第78條第2款 〔99 〕規定的“業主撤銷權”亦同。

三、形成性仲裁裁決、民事調解書與民事裁定書

（一）形成性仲裁裁決屬《物權法》第28條規定的法律文書

仲裁機構依據仲裁程序作出的關于不動產物權變動的仲裁裁定能否如同法院形成判決一樣直接發生不動產物權變動的法律效果？頗值得討論。對此有兩種不同觀點：否定觀點認為，仲裁機構依據仲裁程序作出的仲裁裁決并不具有既判力，且裁決本身并不能最終解決爭議問題。因為仲裁裁決可能需要訴諸司法渠道，最終由司法機關對仲裁裁決進行審查。對此，《紐約公約》第5條規定，如果根據法院地法裁決事項為不通過裁決解決的事項，裁決地法院有權拒絕承認與執行該外國仲裁裁決。在這種情況下，執行地法院顯然是根據法院地法對裁決事項是否屬于可裁決事項進行判斷。從國外的法律規定來看，許多國家的法律規定對直接引起物權變動的法律文書只限于法院作出的形成判決，而不包括仲裁裁決。我國《仲裁法》第9條第2款的規定 〔100 〕也表明仲裁裁決本身并不能最終解決爭議事項?？隙ㄓ^點則認為，仲裁裁決具有準司法效力，它是根據有效的仲裁協議而作出的，理應受到法律的承認和保護?！爸俨貌脹Q相當于國家法院的判決。仲裁裁決在當事人之間具有生效法院判決的效力?！?〔101 〕因此，與法院判決一樣，只有仲裁機構作出的具有形成力的仲裁裁決，始屬于《物權法》第28條規定的法律文書?！?02 〕

（二）形成性民事調解書屬《物權法》第28條規定的法律文書

許多國家或地區所規定的能夠直接引起物權變動的法律文書僅限于法院判決。那么，由法院作出的調解書是否屬于法律文書之列？甚有爭議。有學者認為，依民事訴訟法成立的和解或調解，雖與確定判決有同一的效力，但就不動產物權變動事項所為和解或調解，尚無與形成判決同一之形成力，仍須當事人持和解或調解書辦理登記后，始生物權變動的效力?！?03 〕因而，不屬于法律文書的范疇，不能直接導致物權變動。也有學者認為：“當法院制作的調解書具有形成力、能夠導致物權變動時，應屬于我國《物權法》第28條中的法律文書之列?！?〔104 〕根據我國民事訴訟法的規定，由人民法院作出的民事調解書，具有與民事判決書同等的法律效力，據此法院有關形成之訴的民事調解書，也能夠直接產生不動產物權變動的效力，故而應屬于法律文書之列?！?05 〕“生效的調解書具有形式上的約束力、實質上的確定力、形成力及執行力。其中所謂‘形成力是指如果調解的目的是形成一定的法律關系，且調解又確認了一方當事人的形成權，那么該調解書就具有形成力?！?〔106 〕因此，形成性民事調解書屬《物權法》第28條規定的法律文書。

（三）民事裁定書非屬《物權法》第28條規定的法律文書

民事裁定是人民法院用以解決民事訴訟程序問題的斷定，或者是對某些涉及實體問題而不決定實體問題的特殊斷定。所謂解決程序問題，是指在訴訟過程中，出現了某些情況后，應如何處理程序上的問題。所謂涉及實體問題而不決定實體問題，是指在特定情況下對案件采取某種應急措施時，涉及實體上的問題，但并不是決定實體權利義務關系的問題。對實體問題所采取的應急措施，只是保證對案件的實體審理，而不是對案件審理后的實體決定，如財產保全裁定、先予執行裁定等?！?07 〕裁定不僅是法院判定程序問題的法定形式，也是法院指揮民事訴訟程序運作的有效方式。因此，民事裁定主要是用來解決民事訴訟中的程序問題，即使在某些情況下涉及實體問題，也是為了保障對實體問題的審理。所以，民事裁定通常情況下并不能直接引起物權變動。

四、強制執行中的法律文書

大陸法系的許多國家或地區除規定“法院判決”為非因法律行為的不動產物權變動原因外，尚包括強制執行。如《瑞士民法典》第656條第2款和我國臺灣地區“民法”第759條等。此之所謂“強制執行”，是指法院基于公權力拍賣標的物的行為，以拍定人繳足價金，而且由法院發給權利移轉證書時為物權變動的時點?！?08 〕強制執行法所規定的拍賣，雖依實務見解系為由執行法院代執行債務人為出賣的意思表示并與拍定人間成立買賣契約，〔109 〕然拍定人取得執行債務人的不動產物權方式，系由拍定人繳足拍賣價金后，即由執行法院發給權利移轉證書（我國臺灣地區“強制執行法”第97條）。拍定人自領得執行法院發給的權利移轉證書之日起，即取得不動產物權，而不待完成不動產物權的登記。故此，因強制執行程序取得不動產物權者，并非來自執行債務人與拍定人間有移轉不動產物權的合意（物權行為），實際上系基于公權力使執行債務人的不動產物權消滅并使拍定人取得該不動產物權，性質上即非因法律行為所生的不動產物權變動。

雖然我國《物權法》第28條未將“強制執行”規定為非因法律行為的物權變動類型，但根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》及《最高人民法院關于民事訴訟法的解釋》第493條 〔110 〕拍賣成交或以物抵債裁定均可直接引起不動產物權變動。對此，有學者有異議，認為“強制執行程序中的拍賣，究其本質仍然是一種買賣，應以登記為物權變動的生效要件”，〔111 〕“以物抵債裁定其性質為給付裁定而非形成裁定，因而不屬于可直接引起不動產物權變動的形成性法律文書之列?！?〔112 〕筆者認為，雖然拍賣究其實質乃一種買賣，但強制執行程序中的拍賣與普通的拍賣不同?！?13 〕執行程序中的拍賣是一種強制執行措施，是民事強制執行措施，依據執行措施能否直接強制義務人履行義務和實現生效法律文書的目的，可以分為“控制性執行措施”和“處分性執行措施”。前者也稱為保全性執行措施，是指以防止被執行人轉移、隱藏、變賣、毀損財產為目的的執行措施，例如查封、扣押、凍結等;后者是指通過將被執行人的財產變價處分來清償債務的執行措施?！?14 〕由此可見，控制性執行措施與物權變動無涉，而處分性執行措施則與物權變動存在密切關聯。執行措施是以公權力為基礎，具有強制性，是促使義務人履行義務的重要保障。因此，與物權變動有關的處分性執行措施，不論是拍賣、以物抵債抑或變賣當均可直接導致物權變動，因而屬于《物權法》第28條規定的“法律文書”之列。至于我國《物權法》第28條非如其他大陸法系國家或地區明確規定強制執行，是因為人民法院在強制執行中作出的可直接導致物權變動的裁定可歸入“人民法院的法律文書”之列。

五、結 ?語

在人民法院作出的判決中，僅民事判決與刑事判決可直接導致物權變動的發生，行政判決因其是對被訴的具體行政行為的合法性與適當性予以評價，判決本身并不直接涉及物權變動的問題，故不屬于《物權法》第28條規定的“法律文書”之列。同時，民事判決中僅由人民法院基于實體法上的形成訴權而作出的形成判決可直接導致物權變動的發生，而不包括確認判決與給付判決。形成之訴與實體法上的形成權存在一定的聯系，通常在于實現實體法上的形成權，是形成權的行使方式。但并非所有的形成權都可以適用形成之訴和形成判決，而毋寧是只有那些不能通過單方意思表示行使的、而必須以起訴和支持性判決為前提的權利才能適用（形成訴權）。只要被告通過自己的表示或者協助能夠變更法律關系者，乃“非真正的形成之訴”;只有那些必須通過向法院起訴和判決才能引起法律關系的變更者，始為可直接引起物權變動的形成判決，系“真正的形成之訴”。在我國法上可直接引起不動產物權變動的形成判決主要有五種：1.依《合同法》第54條的規定，撤銷合同的判決;2.依《合同法》第74條的規定，撤銷債務人詐害債權行為的判決;3.分割共有物之判決;4.撤銷婚姻的判決;5.法院基于發包方訴請收回承包地而作出的土地承包經營權終止判決。