法律文化下的法治內涵

李龍

摘要：法治，這個以宏大敘事為背景的詞匯，如今已廣泛的被民眾所熟知，政府與各大媒體對其也曾不離口，時時總有關于法治的進程的報道，但何謂法治？它就像一個面帶紗巾的姑娘，讓人滿是憧憬，卻又難已道出。本文試著法律文化的角度對法治這個“現代化”的理論加以討論。

關鍵詞：法律文化；法治精神

作為社會轉型時期的一種社會制度的運行方式——法治，本不是中國這塊古老大陸已根深蒂固的“傳統”，而是在學習西方“船堅炮利”以圖自強失敗后，面對日益尖銳的國內矛盾以及復雜的國際局勢，不得已的選擇。如今，法治已成為處于轉型社會中大眾所日益關注的焦點，與大家的生活也變得更加緊密起來?？芍敝两裉?，我國法治社會依然沒有建成，卻越發給人“陽春白雪”，高不可攀的印象。本文將試著從法治的內在邏輯展開，探討我國話語體制下，法制內涵。

一、法治的“內在精神”

事物的存在必有其“內在精神”，法治也不例外。今日所談法治，其邏輯出發點來自于法律關于人性的認定，即人性論。在西方法治體系中，“性惡”論作為法治理論的出發點，從以下三個方面展開。

其一，認可人性中存在著普遍的不可克服的缺陷，進而認為和廣袤的宇宙相比，人做為一個類別存在著根本的無知，即“不可知論”。

其二，除了自己我們切不可相信任何人，因為人都是自私的都是偏私趨利的。因此，為了與自己不可信任的人進行必要的交住，契約也就如此產生了。在其得到了廣大的認可的同時，國家也就此成立，以保障契約有效的實施，即使從某種意義上講，國家本身也是契約的一個部分。之后，便陷入一個有趣的循環之中，國家要保護契約的履行，因為他本身也是由契約所構成，當然這種契約是涉及社會中各個方面的。

其三，為保證國家機器能夠井然有序的運行下去，因此就必須對其進行必要的限制，使其處于可控的范圍之內，以避免其內在失去的協調。當然，此種限制是建立在權力制衡之上的，在面對強大的國家機器時，我們不至于被權力所吞沒。

就如何限制國家權力，又有其內在的邏輯。眾所周知，國家是通過政府來行使其權力的，而政府以由其職能部門所構成，而代表這些職能部門并行使權力的是一個個活生生的政府職員——天性本惡的人。故此，政府以及政府所代表的權力本身就是一種必要的惡，如果不允許其存在，社會跟就無法有序的繼續運行；但如果對其進行放任，讓其肆意妄為也是不可取的。為此，人們設計出了分權制衡，利用人不可克服的缺陷，將其放置于合理主義平臺之上，給予制度上的安排，讓偏私趨利的人在此基礎上，互相監督，相互協調，以至于平和的將社會有序運行下去，并傳著更好的方向前行。以上就是法律體系下法治的邏輯前提。

二、移植的法治？

關于法治理論是西學東進過程中所移植而來，還是在中國悠久法律文化傳統中歷來有之？要回答這個問題，應當從我國固有的傳統法律文化說起。

我國古時法律最大的傳統就是將道德法律化。在古代文明初期，家與國本是一物，由此派生出來的制度典禮，實乃道德之器械，自然實行禮之所去，刑之所加的原則。[1]春秋戰國以后，舊有的家國合一的格局被打破，家與國的關系也隨之發生變化，在新的歷史條件下重新進行了結合，君主自此把對社會的統治建立在作為此社會最基本的家庭之上，并由家庭的倫常里推衍出一整套政治哲學和道德哲學，“失禮則入刑”的原則自然地獲得再生。但就“禮”與“法”的這種關系中，我們也并不能準確的論證中國是否具有“法治”的傳統。要想探究此命題還需進一步的探討。

我國自古有“治人”與“治法”的爭論，但其本質又來自于德、刑之爭，而德、刑之爭又是源自于“禮”、“法”之爭的。即便如此，兩者也不過是“禮”與“法”孰輕孰重的人治罷了，而此種爭論與西方所謂人治與法治之辨不能等同。在我國法律傳統中，法律從沒有也不可能有這種家國不分的社會中獲得至高無上的地位。而此種“禮”與“法”之爭也只是圍繞著“王者之政”這一命題來展開的治亂之道，有的只是重視禮教，以禮治人和侍奉法術權威并以此維護統治罷了，在此種王權至上的社會，“法”只是帝王的工具，它不僅沒有無上的權威，且使用法律的最終目的是為了消滅“法”的存在，從來達到無訴的理想境界。對此，梁治平先生，曾有一段經典的結論：“不但儒家的‘治人不是西方人所說的法治，法家的‘務法、‘治法也絲毫不具有法治的精神，相反以西方人關于法治的學說來衡量，則‘治人與‘治法之爭都是沒有意義的。儒家的‘務德，只是極充輕視法律政令的人治；法家之‘務法，乃是只信奉法術威勢而不屑于說教的人治。二者的結合就叫作‘德主刑輔，‘明刑弼教，這種漢以后漸漸形成的格局，消弭了早期儒法之間的沖突，而將它們融鑄在一種新的政治傳統里面?！盵2]

如今我們所說的法治，并沒有從中國傳統社會內部發展出來，相反，它可以恰當地視為文化移植的產物，不僅如此，這種法律制度和法治理念的引入，是一種迫不得已的選擇。但耐人尋味的是，僅僅通過移植方式在中國建立現代法制和推進法治，此事本身就困難重重；另一方面，在過去一百年里，我們并非自始至終地致力于法治事業，而是在社會與法律發展方面也進行了更大膽的甚至是魯莽的實驗。但最終，正如我們所見到的那樣，對面代法制的要求，對法治理念的訴求重新又在中國社會扎根，并取得不容置疑的合法地位。

三、法治理論本土化探討

對于西方法治理念的本土化探討，讓我們從一部電影說起。

前些年，國內有一部法律題材的電影——“被告山杠爺”。在此片中主角“山杠爺”。他雖然能以一套行之有效的治理山村的辦法，但是由于不合法，以至最后他竟成“被告”，被警察帶走。其中有兩個故事歷人深思。一是，“山杠爺”村中有一個酒鬼，他雖有家小，可嗜酒如命，反倒要把家里最后一點值錢的東西也“喝”掉。有時，其妻會哭哭啼啼求助于“山杠爺”，這時侯，“山杠爺”定要對其訓斥，如果情形嚴重，還要命村里的民兵關他一夜，直到他清醒之后悔過認錯。一次，兩名下鄉調查的檢察官恰巧碰到正被關禁閉的酒鬼，他們當即指出這是違法行為，并將酒鬼放還。獲得解放的酒鬼覺得揚眉吐氣，并乘機對說了一堆“山杠爺”的壞話。其二，有一家人的媳婦虐待婆婆，“杠山爺”就罰她為村里人放一場電影，同時請她父母來，當眾要他們管教自己的女兒。那媳婦覺得當重受辱，回去后變本加厲的虐待婆婆，這次“山杠爺”毫不留情，直接讓民兵將她一索子綁了去游街。在這兩個事例中，雖然“杠山爺”確已違法，但他的那些舉措在村民看來都合情合理，說他犯法將其定罪，又怎能不讓人心生疑惑。

對此，費孝通先生曾在考察中國鄉土社會時，有過以下結論；現行司法制度在鄉間破壞了原有的禮法秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。他更一步指出，法治秩序的建立不能單靠制定若干條文和設立若干法庭，而必須在社會結構和思想觀念上先有一番改革。否則，只是把法律和法庭推行下鄉，法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發生了。在現在，費先生的理論也未過時。單純依靠移植過來法律的專業、生硬和不切實際，很有可能會造成新的問題。就“山杠爺”的故事，雖然他已構成違法，但在那個閉塞的小山村里，法律既不能依照村民們自認為有效的方式保護家庭和懲治不孝，自已又不能提供恰當的解決辦法，這就不能不令人對法的合理性感到懷疑。

綜上，要想正處于社會轉型期的中國真正實現法治，使法治理念深入人心，與其一味強調西方化的“公平”、“正義”理念，倒不如立足于我國國情，從基層實踐出發，將西方化的法治概念本土化，也許這才是最好的選擇。

參考文獻：

[1]梁治平：《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統法律文化研究》，中國政法大學出版社，1997年，第289頁。

[2]梁治平：《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統法律文化研究》，中國政法大學出版社，1997年，第72頁。