未簽訂勞動合同二倍工資的判斷方法

盧嘉賢

摘 要：各界對未簽訂勞動合同二倍工資的處理沒有統一的判斷方法，為了讓該類案件的裁審結果達到統一，文章引用邏輯推導的判斷方法，并結合疑難問題來闡述。

關鍵詞：未簽訂勞動合同；二倍工資；邏輯推導

中圖分類號：D922.52 文獻標識碼：A 文章編號：1006-8937（2016）12-0137-02

1 概 述

《勞動合同法》第82條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資?！秳趧雍贤▽嵤l例》第6條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第82條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照《勞動合同法》第47條的規定支付經濟補償。勞動立法上設立二倍工資懲罰措施，可以迫使企業與勞動者簽訂勞動合同，實踐中也起到明顯的效果，但同時也呈現出許多問題。

2 未簽訂勞動合同二倍工資的現狀和原因

《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》自施行以來確實解決了勞動合同簽訂率低的問題，但在處理未簽訂勞動合同二倍工資的實踐中出現了很多疑難問題，各省市制定的指導意見不統一，甚至對立。如廣東省高院、仲裁委員會《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》規定，自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付二倍工資。該意見要求區分企業和勞動者在未簽訂勞動合同中的過錯責任。有些地區對該問題卻持相反意見，如《杭州地區法院審理勞動爭議案件若干實務問題的處理意見（試行）》規定，因勞動者原因導致未簽訂書面勞動合同的，用人單位仍應支付雙倍工資。該意見不區分企業和勞動者在未簽訂勞動合同中的過錯責任，即不管勞動者的原因，企業未簽訂勞動合同都應支付二倍工資。那么就會出現這樣的狀況：企業沒有過錯，因勞動者原因造成未簽訂勞動合同，廣東地區判定企業無需支付勞動者二倍工資，而杭州地區判定需要支付，出現了兩種相對立的判定結果。出現類似的矛盾還有很多，究其原因主要在于現行的勞動立法在未簽訂勞動合同二倍工資的具體適用方面缺少明確的解釋和規范。

3 未簽訂勞動合同二倍工資的判斷方法

由于未簽訂勞動合同二倍工資在勞動立法上沒有明確的解釋和規范，各地的司法指導意見各有不同，甚至相互對立，導致司法機關裁審結果各異。為了有統一的裁審標準，本文通過邏輯推導的方式來明確關于未簽訂勞動合同二倍工資的判斷方法。

企業未與勞動者簽訂勞動合同二倍工資的判斷方法：首先看是否發生了不應歸責于企業的客觀事件，如果發生了不應歸責于企業的客觀事件，企業不需要支付二倍工資，如果沒有發生不應歸責于企業的客觀事件，那么進入下一環節看企業是否存在故意，如果企業存在故意，就應當支付二倍工資，如果企業不存在故意，那么進入下一環節看企業是否已盡了力所能及的義務，如果企業已盡了力所能及的義務，就不需要支付二倍工資，相反就需要支付二倍工資，如圖1所示。

這里要注意幾點：

①不應歸責于企業的客觀事件，是指事件的發生不依企業的意志為轉移的，并且不應當歸責于企業。如不可抗力，意外事件等。

②企業的故意，包括追求的故意和放任的故意。追求的故意是指企業知道或應當知道危害結果的發生，積極追求危害結果的發生，如企業特意不與勞動者簽訂勞動合同而達到模糊雙方勞動關系的目的。放任的故意是指企業知道或應當知道危害結果的發生，放任危害結果的發生，如勞動者故意拖延不簽訂勞動合同從而想取得二倍工資，但企業因缺人而放任不管。

③企業已盡了力所能及的義務，一般是指企業已盡了簽訂合同的通知義務，已發放合同文本給員工。

4 運用判斷方法對未簽訂勞動合同二倍工資疑難問 題分析

那么，現行關于未簽訂勞動合同二倍工資討論比較多的疑難問題，用上面的判斷方法是否能夠解決？接下來分析一下。

問題1：因勞動者拒絕簽訂或故意拖延超出一個月未簽訂勞動合同，企業是否應當支付二倍工資？

因勞動者拒絕簽訂或故意拖延超出一個月未簽訂勞動合同，這是勞動者的原因造成的，看似企業不應當支付二倍工資，但細想一下還是不能單一的這樣認為?！秳趧雍贤ā返?0條規定，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同?！秳趧雍贤▽嵤l例》第5條規定，自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系。那么，如果勞動者拒絕簽訂或故意拖延超出一個月未簽訂勞動合同，企業也是存在過錯的，因為企業是知道或應當知道簽訂勞動合同的寬限期為一個月，并且法律賦予企業可以終止勞動關系的權利，而企業未在一個月內與勞動者簽訂勞動合同又不終止勞動關系，這是企業放任勞動者這種行為的發生和繼續存在。根據本文的判斷方法，企業在未簽訂勞動合同過程中存在放任的故意，應當向勞動者支付二倍工資。

問題2：人事負責人未簽訂勞動合同，企業是否應當支付二倍工資？

人事負責人主要從事人事活動，對勞動法律法規比較熟悉，其職責包括代表企業與勞動者簽訂勞動合同。有學者認為人事負責人自身未簽訂勞動合同，屬于個人職責的過錯，企業不需要支付二倍工資。學者的觀點有一定的合理性，但不能因為人事負責人身份的特殊性全部歸責于人事負責人。人事負責人身份很特殊，既是企業與勞動者簽訂勞動合同的代表，也是一名勞動者。作為企業代表，人事負責人可以與不包括自己在內的其他勞動者簽訂勞動合同，但作為勞動者，人事負責人要與自己簽訂勞動合同需要得到企業授權。如果人事負責人要求簽訂勞動合同，企業拒絕與其簽訂，也不需要支付二倍工資嗎？顯然不是。人事負責人的身份可以作為衡量其授權范圍，但不能單純以人事負責人的身份作為是否需要支付二倍工資的標準。根據本文的判斷方法，如果企業已授權，表明已盡了義務和不存在不簽訂的故意，未簽訂勞動合同的責任完全在人事負責人，企業無需支付二倍工資，相反，如果沒有授權或拒絕，表明企業存在不簽訂的故意，企業需要支付二倍工資。

問題3：工傷停工留薪期、病假及女性孕期、產期、哺乳期內未簽訂，企業是否應當支付二倍工資？

有學者認為工傷假期、病假及女性“三期”內，勞動者未實際提供勞動，未依法完全享受工資待遇，因此不需要支付二倍工資。本文不同意這樣的觀點，在工傷停工留薪期、病假、產期內法律規定賦予勞動者休假的權利，如果企業讓勞動者回企業辦理簽訂勞動合同的事情，會減少其休假時間，況且勞動者可能因行動不便也不能回企業辦理，因此，一般情況下不簽訂勞動合同企業也無需支付二倍工資。但有些企業讓勞動者在休假期內提前回企業上班，又未與其簽訂勞動合同，不僅需要支付勞動報酬，還需要支付二倍工資，因為勞動者已回崗位，企業就有條件和義務與其簽訂。對于孕期和哺乳期內，根據《女職工勞動保護特別規定》規定勞動者還是要在企業上班的，企業有條件和義務與其簽訂，未與勞動者簽訂勞動合同的，需要支付二倍工資?？梢缘贸鲞@樣的結論，這里的判斷標準不是有沒有提供勞動或是否完全享受工資待遇，而是企業是否發生了不應歸責于企業的客觀事件。就像剛才說的，同樣是企業未與勞動者簽訂勞動合同的前提下，產期原本是不應歸責于企業的客觀事件，不需要支付二倍工資，但產期內讓勞動者回企業上班性質發生了變化，變成了應歸責于企業的客觀事件，即需要支付二倍工資。不應歸責于企業的客觀事件在實踐中還有很多案例，比如勞動者突然失聯，因違法被拘留等的客觀事件發生，企業是不需要支付勞動者二倍工資。

5 結 語

在審理關于未簽訂勞動合同二倍工資的案件中，沒有簽訂勞動合同的原因很多，有些是企業追求或放任不簽訂合同造成的，有些是勞動者為了不正當利益故意造成的，有些是雙方都有責任或客觀事件造成。如果沒有統一的判斷標準，必然導致有不同的看法，有不同的裁審結果。本文嘗試用邏輯推導的方式制定統一的判斷標準，希望既能引導企業積極簽訂勞動合同，又能保護勞動者的合法權益。

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