后計劃生育時代的法律探討

陳凱

摘要：在沒有修改憲法的前提之下，應當認為計劃生育政策依舊是我們應當長期堅持的一項基本國策，隨著當前人口老齡化逐漸凸顯、社會人口紅利不斷削減的現實出現，針對政策完善立法，建立配套制度顯得尤為重要。然而在考慮這些長遠問題的同時，更為重要或許是當下：在這樣一個“后計劃生育時代”，我們該如何為“前計劃生育時代”的歷史遺留問題埋單？

關鍵詞：后計劃生育時代；生育權；計劃生育

2015年10月，中國共產黨第十八屆中央委員會第五次全體會議審議通過了《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》。全會提出，堅持計劃生育的基本國策，完善人口發展戰略，“全面實施一對夫婦可生育兩個孩子政策”。中國從1980年開始，推行了35年的城鎮人口獨生子女政策真正宣告終結。2016年1月1日，《人口與計劃生育法》修正案正式施行。

回顧計劃生育政策推行的四十多年的時間，說長也不長，卻足以改變每個當期獨生子女的人生軌跡，改變數代人的生存環境，改變一個國家和民族的未來。適時地限制生育使我們避免了“印度式”的人口滯力，為發展經濟減輕了束縛，在一定程度上說發揮了難以取代的作用。在沒有修改憲法的前提之下，應當認為計劃生育政策依舊是我們應當長期堅持的一項基本國策，隨著當前人口老齡化逐漸凸顯、社會人口紅利不斷削減的現實出現，針對政策完善立法，建立配套制度顯得尤為重要。然而在考慮這些長遠問題的同時，更為重要或許是當下：在這樣一個“后計劃生育時代”，我們該如何為“前計劃生育時代”的歷史遺留問題埋單？政策說變就變，政策指揮下的現實環境卻沒有那么的“灑脫”，是否要人民來承擔政策變化的負效應？本文簡要介紹獨生子女政策廢除后的部分現實問題，希望通過法律分析來尋求解決問題的方法。

一、社會撫養費的存廢

五中全會而提出的《計生法》修正案似乎有意的避開了社會撫養費的問題，關于計生委的避而不談，與之對比突出的是廣大網民對于社會撫養費流向的強烈質問，社會撫養費的存費成了修法重點關注的對象。盡管目前尚未找到更好的替代方法，但相關政策必定需要根據實際情況做出改變。后計劃生育時代，社會撫養費征收的主要對象已經不存在。當前社會撫養費的主要征收對象就是三孩以上的家庭，統計數據顯示，這一家庭類型的數量，可能還不足5%。

也就是說，違規生育三孩、四孩的人可能不足百萬，從經濟學的角度出發，我們是否值得為這樣一小部分家庭付出巨大行政成本來繼續征收社會撫養費也成問題。社會撫養費牽扯到眾多利益，如何平衡這些利益是法律需要解決的首要問題。我們認為，《社會撫養費征收管理條例》必須盡快出臺。全面二孩政策實施后，計生委表示社會撫養費照收不誤，那么，必須早日出臺新制度，來應對公眾的一系列質疑。

二、畸形的人口形態如何解決

統計分析指出，我國接近三分之一的家庭為獨生子女家庭，家庭戶約為1.6億左右。個體性差異導致了不同獨生子女家庭的產生原因各不相同。但是有一點不需要懷疑，從某一方面來說，生育權作為人身權利的一種，是憲法賦予的，不容許其他個人、組織或過國家機關的任何形式的干涉和侵犯。為了國家建設的需要，民眾犧牲自己生育權利，換取國家建設的正常推進，這實質是一種對社會發展的集體權利讓渡。既然二胎政策放開，現實環境改變，因為計劃生育政策而喪失生育機會的人，特別是眾多的失獨父母，是否可以要求國家賠償？

從國家賠償的性質出發，國家賠償是指國家機關及其工作人員因行使職權給公民、法人及其他組織的人身權或財產權造成損害，依法應給予的賠償?？紤]到計劃生育政策由立法機關制定和實施，對于立法機關的抽象國家立法行為，出于法律穩定的需要，不屬于適用國家賠償的范圍，這也是世界認同的規則。既然國家賠償走不通，那是否可以尋求其余的國家救濟，比如國家補償？

那么，國家是否應當補償失獨家庭？由于失獨家庭的養老困境與政府制定的獨生子女政策有關，因此，當失獨家庭陷入養老困境時，政府當然有義務對失獨家庭給予補償。吊詭的是，當前對于失獨家庭的補償卻沒有任何法律依據，失獨父母只能向政府盡管申請少量的扶助金，微薄的撫恤金遠不能抵御未來風險。對失獨家庭的補償真就那么難嗎？國家補償范圍是否應作相應修改，國家是否主動承擔部分失獨家庭的養老義務，這都是我們不能回避的問題。

此外，代孕是失獨家庭的另一選擇，“禁止以任何形式實施代孕”差點就進了《人口與計劃生育法》，當前也沒有明確的部門規章或法律法規給予代孕合法地位。按照國家衛計委的說法，修法時間比較緊張，對代孕問題還需要進一步論證方能決定。隨著二胎政策的放開、代孕需求不斷增加，對代孕問題的法律探討和制度規范會越來越充分和完善。

獨生子女的撫養壓力越來越大，夫妻雙方都是獨生子女的家庭可能面臨撫養四位老人和兩個孩子的巨大成本，相關立法和政策是否要對這些人給予關注？男女比例的嚴重失調，到2020年預計將有3000萬男性成為光棍，到時同性平權爭議、社會治安問題勢必喧囂塵上，還有人口老齡化的社會福利保障制度問題如何落到實處，這一系列疑問隨著計劃生育政策的推進不斷加劇，立法必須一一回應。

三、生育權是否可以產權化

關于科斯定理，比較流行的說法是：只要財產權是明確的，并且交易成本為零或者很小，那么，無論在開始時將財產權賦予誰，市場均衡的最終結果都是有效率的，實現資源配置的帕雷托最優。在全面二胎實行的背景下，不少家庭會放棄二胎計劃，大量的指標剩余，而產權的內容主要是指對財產的所有權、占有權、支配權、使用權、收益權和處置權。而生育權正好是一種稀缺的資源，將生育權作為一種產權未嘗不可，將在原來計劃生育政策范圍內擁有二胎權利的家庭中的生育二胎權利作為額外的生育權剝離出來，這部分生育權具有可交易的性質，可以通過二級市場將其易手，達到生育指標的社會最優配置。傳統的計劃生育政策對執行一個家庭只生一個孩子的家庭的補助往往是通過政府的轉移支付來執行的。這也就成為了政府的財政負擔。生育權的產權化，既可以減輕政府的財政負擔，又可以補償獨生子女家庭。

凡事預則立，不預則廢。計劃，不一定是壞事，這世上很多事是需要計劃的，計劃得當有益，正如伊頓公司的企業宗旨：今天所做的事情是為了我們有更好的明天，未來屬于那些在今天做出艱難決策的人。但我們卻應當意識到，對于計劃本身而言，盲目的設定，極端的實行，有可能會造成難以挽回的后果。四十多年的獨生子女政策卷挾著人權與發展的矛盾，使老百姓從屈服到麻木，逐漸適應了疼痛?，F在獨生子女政策永遠成為過去，成為歷史進程中耐人尋味的一筆。只是，在這樣一個后計劃生育時代，民眾是否準備好適應新政策？國家是否準備好承擔起不可推卸的責任？目前還是未知數。（作者單位：中國石油大學（華東）文學院法學系）

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