“勤勉檢索”制度與孤兒作品使用

【摘要】國際社會普遍將“勤勉檢索”制度作為合理使用孤兒作品的前置程序進行立法，其意義除維系利益平衡之外，還包括授權使用孤兒作品、豁免侵權責任等。影響“勤勉檢索”制度的因素包括檢索成本、適用主體、技術條件等。我國對“勤勉檢索”的立法應學習借鑒其他國家和地區的經驗，從法律性質、查找標準、適用效力、補償機制、調整對象等方面做出科學的制度安排。

【關鍵詞】 孤兒作品；勤勉檢索；版權

【作者單位】盧珺，江西財經大學，海南政法職業學院。

“勤勉檢索”（diligent search）是國際社會在版權立法中為合理使用“孤兒作品”（orphan work）設置的前置程序，作品使用者只有履行了該項義務，才能按照法律規定使用這些作品?！扒诿銠z索”是孤兒作品版權立法必然涉及的難點和焦點問題。我國現行著作權法及其配套法規沒有涉及孤兒作品的內容。2014年，國家版權局在著作權法第三次修訂草案送審稿第51條提出，采取“盡力查找+使用費提存+申請與審批”模式作為使用孤兒作品的基本制度，“具體實施辦法，由國務院著作權行政管理部門另行規定”。目前，“盡力查找”適用的標準、效力、對象、方式與例外等問題尤其受到社會各界的關注，存在學術分歧與不同的立法主張，而國外的孤兒作品“勤勉檢索”制度可以提供有益的借鑒與啟示。

一、“勤勉檢索”制度的立法淵源

1.“勤勉檢索”制度的法律價值

孤兒作品版權問題始于數字時代大量版權資源的“擱置”與日益旺盛的社會需求之間的反差?！扒诿銠z索”的目的不是限制，而是要促進孤兒作品的使用，所以“勤勉檢索”的宏觀功能是維系利益平衡。

“取得授權”是“勤勉檢索”的微觀功能之一。比如，2012年英國政府的版權政策聲明指出，對孤兒作品的使用必須以履行“勤勉檢索”義務為要旨。美國版權局認為，“勤勉檢索”不是剝奪作品的版權，而是允許使用者非排他性地使用作品[1]?！扒诿銠z索”的另一項微觀功能是“免責依據”。孤兒作品版權問題的瓶頸是“授權”，“勤勉檢索”不僅讓使用者擺脫了授權羈絆，而且不再有涉及侵權的忌憚。比如，美國《孤兒作品法案》規定，非營利目的使用作品并履行了“勤勉檢索”義務的公共機構，可免予對權利人的經濟補償。

2.“勤勉檢索”制度的普適性特征

2006年，“勤勉檢索”制度首創于美國《孤兒作品法案》。2007年，國際出版者協會與國際圖書館學會聯合發布了《孤兒作品使用原則》，其第1條就是“應當勤勉地搜索權利所有者”[2]。2009年，歐盟委員會在《關于數字保存、孤兒作品和絕版作品的最終報告》中借用了美國《孤兒作品法案》的“勤勉檢索”概念。此后，加拿大、日本、韓國、英國等國家的立法以及澳大利亞等國家的版權法改革報告都吸納了“勤勉檢索”的成分。目前，國際社會對孤兒作品的立法，無論是美國的責任限制模式、歐盟和我國香港特別行政區的法定許可模式，還是加拿大、日本、韓國等國家采用的強制許可模式，都將“勤勉檢索”作為合理使用孤兒作品的前置程序進行規定，可見這種制度的普適性?！扒诿銠z索”是針對使用者合理利用孤兒作品的一種巧妙而富有創造性的制度設計，為權利人、作品使用者、許可審批機關以及司法機構提供了各自遵循的行為準則。

二、影響“勤勉檢索”制度立法的因素

1.檢索成本

高昂的查找成本（包括時間成本與經濟成本）制約著作品使用者履行“勤勉檢索”義務的積極性。比如，據英國JISC估算，落實每部作品的版權狀態需要0.5天，而完成英國國家圖書館全部孤兒作品的查證，需要1.5萬年。英國國家檔案館曾花兩年的時間對館藏1114份遺囑進行版權清理，得到落實的權利人不足50%，僅版權清算費就高達3.5萬英鎊[3]。為了降低“勤勉檢索”成本，許多國家和地區在立法中采取了簡化查找程序、提高檢索效力等措施。比如，日本通過事先提存現金擔保的方式降低審批成本；歐盟則規定，先前的“勤勉檢索”結果對后來的作品使用者具有適用性。最有特色的當屬韓國版權法的“表面查找”制度。其一，作品使用者按照法定的媒體、渠道、方式發布公告，在規定期限內未收到回應，即可使用作品。其二，作品使用者向版權集體管理組織或者兩位曾被授權使用該作品的個人發出咨詢函，在法定期限內未收到回復，即可使用作品。

2.適用主體

不同主體性質的使用者被賦予的“勤勉檢索”義務不同。比如，按照歐盟《孤兒作品指令》的規定，“勤勉檢索”只適用于圖書館、教育機構、博物館、檔案館、電影或錄音資料館及公共廣播組織等機構，顯然是為了執行“公共利益使命”的“特定目的”[4]。這種主體限定，既解決了以公益為目的對孤兒作品的使用問題，又防止了適用主體泛化，以免對權利人利益造成大的負面影響。無獨有偶，美國《孤兒作品法案》在“勤勉檢索”問題上同樣對公共機構給予了特別關照，公共機構在符合法定條件下履行“勤勉檢索”義務后，除了可以享受合理補償免責，還可以享有“禁令救濟豁免權”，即只要教育機構、圖書館、博物館、檔案館等公共機構事先在版權局就使用孤兒作品進行登記備案，履行了“勤勉檢索”義務，并在對孤兒作品的使用中融入了智力勞動，即通過修改、重組、轉化等方式使作品傳達出新的表達，就可以不受禁令制約，繼續使用作品，且自己創作的作品享有版權。但是，這項規定不適用于機構對孤兒作品的營利性使用與復制行為。

3.技術條件

無論何種原因形成的孤兒作品，其權利人無法確認或者“失聯”，都與版權管理信息系統不健全有關。比如，美國在加入《伯爾尼公約》之前，由于施行作品登記備案與呈繳制度，國家版權行政管理部門掌握著較為全面的各類型作品的版權信息。美國加入《伯爾尼公約》后，由于施行版權自動保護制度，權利人不再有將自己作品進行登記備案的義務，導致大量孤兒作品的出現。而歐盟之所以選擇法定許可制度解決孤兒作品的版權問題，也與其版權管理信息系統的完備性有關。其一，MILE系統。該系統由倫敦布里奇藝術圖書館和13家歐洲藝術圖書館及網絡公司聯合建立，這些機構的孤兒作品信息通過該系統得到顯示[5]。其二，ARROW系統。該系統的核心功能是版權登記，能為用戶提供分布式的版權信息查找[6]。使用者通過版權管理信息系統查找孤兒作品，不僅可以降低成本，而且系統能夠客觀地記錄與反映使用者履行“勤勉檢索”的情況。

三、關于我國“盡力查找”制度立法的思考

1.法律性質

著作權法第三次修訂草案送審稿第51條提出，將孤兒作品的使用建立在“盡力查找+使用費提存+申請與審批”模式之上，該條款明顯借鑒了加拿大、韓國和日本等國家的立法經驗，但是，強制許可模式在我國存在“水土不服”的問題。一方面，我國至今沒有版權強制許可制度，缺乏立法與實踐經驗。另一方面，在強制許可制度下，補償金需要事先提存，這不僅增加使用者的負擔，而且如果出現轉移支付障礙，那么權利人就得不到補償。此外，強制許可制度會大幅度增加行政成本，給公共財政造成壓力。比較全球關于孤兒作品的版權立法，“法定許可制度”在我國或許更有立法與實踐的價值。一方面，學者在對強制許可、法定許可和授權許可等模式比較后認為，法定許可具有的優勢與先進性成為共識[1]。另一方面，我國版權制度和司法實踐對法定許可多有涉及。加上歐盟《孤兒作品指令》和我國香港特別行政區的相關法律對孤兒作品使用的法定許可模式有較為成功的案例。

2.查找標準

查找標準是孤兒作品立法的核心內容。2009年，歐盟委員會在《關于數字保存、孤兒作品和絕版作品最終報告》中建議對“勤勉檢索”的認定標準做詳細描述[7]。歐盟《孤兒作品指令》因此規定了最低檢索標準。歐盟《孤兒作品指令》（附件）根據報紙、期刊、圖書、藝術作品、建筑作品等分別制定了“勤勉檢索”標準，具有合理性，因為成為“孤兒”的原因不同，所以不同類型作品的版權中介組織、數據庫系統的運行與健全程度也不同，這些都影響著查找的難度。另外，不同作品類型適用差異化的“勤勉檢索”標準，可以提高制度的針對性，減少周折，提高效率。與此不同，美國《孤兒作品法案》考慮到技術的創新性，沒有制定最低檢索標準，而是適用“最佳行規”。我國使用孤兒作品的查找標準要具有“合理性”，一方面，不能定得過低，以防制度被濫用，使大量的作品“被孤兒”；另一方面，又不能要求過高，使制度無法執行。我們應將歐盟的“最低標準”和美國的“最佳行規”融合，建立動態差異化的查找標準。

3.適用效力

美國《孤兒作品法案》要求使用者獨立履行“勤勉檢索”義務，不能直接援引在先作品使用者的檢索結果，這是對“一次檢索多次使用”效力的否定。這種規定有助于通過不同使用者對同一作品的不同方法、路徑以及不同時間的檢索發現和確認權利人，但是，也增加了檢索的時間成本與經濟成本。而歐盟《孤兒作品指令》認可“一次檢索結果多次使用”的法律效力，即某一成員國被認可的針對某一作品的檢索結果，可以被其他成員國的作品使用者直接用來作為自己履行“勤勉檢索”義務的證據。我國立法應提高“盡力查找”結果的效力，即先作品使用者已有的查找結果，可以使另外的使用者因未直接履行查找義務而使用同一作品免責。另外，應根據技術創新和版權信息管理系統的建設情況適時修訂最低查找標準，以便使更多孤兒作品的權利人“現身”，及時取消孤兒作品登記。

4.補償機制

歐盟《孤兒作品指令》、美國《孤兒作品法案》、我國香港特別行政區版權法等規定，使用孤兒作品適用“先使用，后付費”原則；而加拿大、韓國、日本等國家的版權法采取“先付費，后使用”原則；后一種模式被我國著作權法第三次修訂草案送審稿第51條采納。一方面，應該按照文字作品、音樂作品、美術作品、電影作品、計算機軟件等不同作品類型和翻譯、改編、攝制、廣播、復制等不同使用方式制定不同的付費標準。另一方面，應針對不同的適用主體制定區別化的付費標準，特別是對教育機構、圖書館、檔案館等公共機構適用相對較低的付費標準。還應制定使用費轉付期限，在法定期限內（比如匈牙利版權法規定的期限是5年），版權行政管理機關或其授權組織無法確認并聯系權利人向其轉付使用費，那么應將使用費返還作品使用者，或者納入公共基金統一管理使用。

5.調整對象

歐盟《孤兒作品指令》以法定許可制度為基礎，而法定許可是一種權利限制方式，只適用于已發表的作品，未發表作品只有在通過“勤勉檢索”無證據表明權利人持反對意見的情況下才能使用。加拿大、日本等國家由于對孤兒作品的立法同樣采取了強制許可限制模式，因此也不適用于未發表作品。按照美國《孤兒作品法案》的規定，使用孤兒作品適用責任限制模式，將已發表作品和未發表作品都作為適用對象?！鞍l表權”是權利人享有的一項重要權利，這種權利的行使決定了權利人對后續利益的享有。將未發表作品當成“盡力查找”的適用對象也與世界知識產權組織管理的版權條約和鄰接權條約相悖，因此，不應將未發表作品囊括進我國法律制度中對孤兒作品“盡力查找”的范圍。

[1] 趙力. 數字化孤兒作品法律問題研究[M]. 北京：經濟日報出版，2015：36.

[2] 中國保護知識產權網. 國際出版者協會和國際圖書館協會確立孤兒作品使用原則[EB/OL]. http：//www.lawtime. cn/info/zscq/gwzscqdt/201103.Html.

[3] 翟建雄，鄧茜. 孤兒作品的數字化利用：歐洲的立法與實踐[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/article/detai/2013/01/id1813216.Shtml.

[4] 管育鷹.歐美孤兒作品問題解決方案的反思與比較[J].河北法學，2013（6）：135-142.

[5] Metadata Image Library Exploitation[EB/OL] . http：//www.mileproject.eu/home.

[6] 楊佩霞.論版權制度下孤兒作品的保護[J].中國版權，2012（3）：44-47.

[7] i2010 Digital Libraries Copyright Subgroup Recommend Key Principles for Rights Clearance Centres and Databases for Orphan works[EB/OL] . http：//ec.europa.eu/information-society/activities/digital.