淺析勞務派遣法律關系的認定

王強+董世華

摘 要 新修訂的勞動法合同法對勞務派遣用工進行了更加嚴格的規范和限制，但目前的用工市場仍存在多種多樣的勞務派遣用工形式，如何依據法律認定勞務派遣關系，如何進一步規范用工、降低違法成本，成為用工單位亟需解決的問題。本文將以此入手，從法理和實踐兩個維度淺析勞務派遣用工法律關系的認定及對應的風險提示。

關鍵詞 勞務派遣 風險提示 法律關系 認定

作者簡介：王強，大連天途有線電視網絡股份有限公司；董世華，大連海事人民法院。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.424

勞務派遣作為一種新型用工方式，具有用工靈活、能有效控制人力成本和綜合管理成本、降低用工風險的特點。但是，伴隨此種用工方式興起的，還有“逆向勞務派遣”、“假外包、真派遣”、“同工不同酬”等濫用勞務派遣的違法情形。2013年7月1日起施行的《中華人民共和國勞動合同法修正案》及2014年3月1日起施行的《勞務派遣暫行規定》對勞務派遣進行了嚴格的限制，加大了勞務派遣單位和用工單位的法律責任，進一步規范、凈化勞務派遣用工市場。面對復雜多變的勞務派遣市場，如何依據法律認定勞務派遣關系、規范用工、降低違法成本，成為亟需解決的問題。本文將以此入手，從法理和實踐兩個維度淺析勞務派遣法律關系的認定及風險防范，以期拋磚引玉。

一、勞務派遣的內涵

勞務派遣是指用工單位與勞務派遣單位簽訂書面的勞務派遣合同，由勞務派遣單位將勞動者派遣至用工單位從事用工單位安排的工作內容，并接受用工單位的指揮、監督的一種用工形式。

在勞務派遣法律關系中共存在三個法律主體，分別是勞務派遣單位、被派遣勞動者及用工單位。三個法律主體之間形成三個不同的法律關系，即用工單位與勞務派遣單位之間的勞務派遣合同關系，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關系以及用工單位與被派遣勞動者之間的用工關系。勞務派遣用工的顯著特點是用工關系與勞動關系相分離，也就是被派遣勞動者與用工單位之間有用工關系但沒有勞動關系，與勞務派遣單位之間有勞動關系但沒有用工關系。勞務派遣用工的實質是勞務派遣單位對勞動力的儲備和調配，即勞務派遣公司應當具備勞動力或勞動力信息的儲備能力，并在用工單位提出用工需求時能在最短時間內為其招募到合適的勞動者；當用工單位不需要現有被派遣勞動者時，勞務派遣單位能在最短的時間內將被派遣勞動者安排到其他的用工單位，以此實現勞務派遣單位、被派遣勞動者和用工單位之間的多贏局面。

二、勞務派遣法律關系的認定

勞務派遣的內涵界定雖然清晰明確，但在用工實踐中常伴有假借勞務派遣的名義卻實為事實勞動關系以及用勞務外包形式掩蓋勞務派遣用工等違法用工形式，本文做簡單分析及認定：

（一）勞務派遣法律關系與事實勞動法律關系的認定

案例：甲系M公司員工，雙方存在勞動合同關系，但一直未簽訂書面勞動合同。后因M公司進行管理體制改革，由M公司與N公司簽訂《勞務派遣合同》，約定由N公司向M公司派遣勞務人員等相關事宜。同時，M公司在未與甲解除勞動關系的情況下，由N公司與甲簽訂勞動合同并將甲派遣至M公司繼續從事原崗位工作。后甲以M公司未向其支付加班費為由，向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求認定其與M公司存在勞動關系并確認派遣合同無效。仲裁委支持了甲的要求。

本案中，M公司與甲存在勞動關系在先，且在雙方未解除勞動關系的情況下，M公司通過要求甲與N公司簽訂勞動合同的方式，將其自身轉化為用工單位，將用工風險和責任轉嫁給N公司。有學者稱此種情形為“逆向勞務派遣” ，即雖已具備勞務派遣的形式要件，但并無勞務派遣的真實合意，不屬于勞動合同法調整的勞務派遣范疇，應認定勞務派遣不成立，由M公司履行用人單位的法定職責。

認定某種法律關系是事實勞動關系或勞務派遣法律關系的關鍵在于：

1.用工單位與勞務派遣單位之間是否成立勞務派遣合同關系，另可重點關注派遣單位是否有派遣資質。參照《勞動合同法》第五十七條規定，因勞務派遣單位不具備法定資質而導致勞務派遣關系不成立的，勞動者與用工單位之間應認定存在事實勞動關系，由用工單位承擔用人單位的應盡的義務及法定職責。

2.勞務派遣單位與被派遣勞動者之間是否成立勞動合同關系，另可重點關注勞動合同在勞務派遣合同存續期間是否持續有效，勞務派遣單位是否按照法律規定承擔了用人單位應盡的義務及法定職責。勞務派遣單位作為實際的用人單位，應當與每一位被派遣勞動者簽訂合法有效的勞動合同且合同到期前應及時續簽，及時足額發放勞動報酬、繳納社會保險，進行勞動培訓，提供勞動工具及勞動保護用品等。如果勞務派遣單位未能充分履行上述法定職責，導致被派遣勞動者起訴用人單位和用工單位的，如果勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關系不成立，則用人單位與被派遣勞動者之間被認定為事實勞動關系的可能性較大。

3.用工單位與被派遣勞動者之間是否成立用工關系，另可重點關注勞務派遣人數及崗位是否符合法律規定，有無“逆向勞務派遣”等違法派遣情形。如果勞務派遣的實際用工人數及用工崗位不符合勞動合同法關于勞務派遣“三性”崗位及不超過用工總數10%的要求，則超出部分一般會考慮認定為與用工單位存在事實勞動關系。

在認定勞務派遣是否成立時，應結合勞動關系存續的過程、勞動者提供勞動的地點及崗位有無變化、勞動者與用人單位真實意思表示等內容，綜合認定勞務派遣關系是否成立，若不成立則考慮認定用人單位與勞動者之間存在事實勞動關系，由實際用人單位（用工單位）承擔作為用人單位的法定職責。

（二）勞務派遣法律關系與外包承攬（勞務外包）法律關系的認定

案例：甲公司與乙公司簽訂裝卸作業承發包合同，約定乙公司將港區內裝卸、倒運、清掃等裝卸業務發包給甲公司，乙公司支付裝卸作業費及當月發生裝卸費總額10%的管理費，甲公司在乙公司支付裝卸費后向勞務人員發放工資。甲公司經營范圍為裝卸、勞務服務。履行合同過程中，甲公司按照乙公司要求招募勞務人員并安排至乙公司，乙公司負責將甲公司安排的勞務人員組織成具體的裝卸隊伍，并對勞務人員的港口裝卸作業進行組織管理。甲公司與乙公司之間系何種法律關系？

本案中，雖然甲公司與乙公司簽訂裝卸作業承發包合同，甲公司承攬乙公司的部分裝卸業務。但甲公司并沒有與港口裝卸作業有關的設施條件、管理人員和技術人員，甲公司也沒有實施任何承攬裝卸作業的法律行為。相反，甲公司在招收勞動者后，將勞動者派遣到乙公司從事裝卸生產，并由乙公司承擔用工單位對勞動者應承擔的義務。因此，甲公司與乙公司之間應認定為勞務派遣法律關系。

認定某法律關系系勞務派遣法律關系或勞務外包法律關系的關鍵在于：

1.勞動者的管理主體。外包承攬法律關系中，發包方不對勞務人員進行直接管理，勞務人員的具體工作由勞務承包單位根據實際情況進行組織、安排；勞務派遣法律關系中，被派遣勞動者必須按照用工單位要求的工作內容、標準等進行工作。

2.費用結算標準。外包承攬法律關系中，一般按照合同約定的勞務單價根據勞務承包完成的工作量結算費用；勞務派遣法律關系中，一般按照派遣時間和費用標準根據派遣人數結算費用。

3.企業資質、實力。外包承攬法律關系中，勞務承包單位應具有從事某項業務的專業資質并具備實施相關專業工作需要的人員、技術、機械、設備等，并由勞務承包單位自行安排人員以自己的設備、技術，按照發包方的要求完成工作；勞務派遣法律關系中，勞務派遣單位一般機構簡單、管理人員少、缺少專業的技術人員及機械設備，一般不具有從事某項業務的專業資質。

如果發包方對被派遣勞動者的工作進行直接管理和指導，并且被派遣勞動者在發包方提供的工作地點，使用發包方提供的勞動工具進行勞動，一般可認定“假外包、真派遣”，由發包方承擔用人單位的法定職責。

三、對用工單位的幾點風險提示

理論是為了更好的指導實踐，通過對前文法律關系認定的分析與論述，結合勞務派遣市場用工現狀，對用工單位選擇派遣公司、規范用工、降低風險，提供如下建議：

（一）審慎選擇勞務派遣公司

用工單位應依據《勞動合同法》第五十七條的規定選擇具備勞務派遣專業資質、經濟實力強、信譽好、管理規范的勞務派遣單位合作。用工單位可將勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同及社保繳納證明等材料存檔備查。

（二）簽訂完備的勞務派遣合同

關于勞務派遣合同的簽訂應重點明確以下內容：

1.勞務派遣單位應與被派遣勞動者簽訂合法有效的書面勞動合同。

2.勞務派遣單位應當足額、按時支付工資、繳納被派遣勞動者的社會保險、公積金，并承擔未依法繳納的法定責任。

3.被派遣勞動者必須遵守用工單位的規章制度，不合格的勞動者及時退回并重新派遣，解除勞務派遣合同的條件和形式等。

4.勞務派遣單位的違約責任及解約條件等。

另外，用工單位應嚴格按照法律規定的“三性”崗位及10%的用工人數限制，履行勞務派遣適用崗位相關的內部審批或民主議定程序等。

綜上，勞務派遣用工適應企業臨時性、替代性、輔助性崗位對人才的需求，但用工單位應當嚴格依據法律規定選擇勞務派遣崗位并核定人數，與優質的勞務派遣單位合作，并合法、合規、依約、誠信經營，協調好與勞務派遣單位、被派遣勞動者之間的法律關系，才能最大程度發揮勞務派遣用工形式的優點，實現真正的“多贏”。

注釋：

王鵬.逆向勞務派遣應當無效.中國社會保障.2011（6）.

呂佐武.外包承攬還是勞務派遣——一起工傷案例引發的用工方式思考.運輸經理世界.2012（6）.

參考文獻：

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[4]李超.勞務派遣和業務外包中的法律風險與方法措施.經濟管理（文摘版）.2016，16（4）.