從善意取得和表見代理制度談法律思維變革

王晶

摘 要：關于善意取得的性質，有原始取得和繼受取得之爭；關于表見代理的性質，有無權代理和有權代理之爭。筆者認為，不妨直接由第三人的視角進行定性。本文以善意取得和表見代理制度為剖析對象，暢想法律思維方式之變革。

關鍵詞：善意取得；繼受取得；原始取得；表見代理；有權代理；無權代理

善意取得制度涉及到原權利人，讓與人和受讓人三方關系。正是由于善意取得引起了復雜的法律關系，定性善意取得到底是原始取得還是繼受取得變得尤為重要。同樣的，對于定性表見代理制度屬于有權代理還是無權代理，學術界也不乏成熟的討論。但是，少有學者轉變分析問題的視角，而來討論善意取得的性質。同樣的思路也適用于定性表見代理制度上。本文將此兩種制度放在一起討論，重在闡述法學研究中思維方式轉變的影響。

一、善意取得的定性及效果

（一）原始取得與繼受取得

原始取得又稱固有取得，是物權的絕對發生。比如先占取得，時效取得中，物權取得的條件在于是否滿足先占和時效經過的條件，至于原權利的有無和歸屬，在所不問。繼受取得又稱傳來取得，是基于他人既存的權力，是物權的相對發生，是基于法律行為產生的，既依賴他人意思表示而取得的物權。

（二）我國立法的選擇

《物權法》106條規定，“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：1、受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；2、以合理的價格轉讓；3、轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。 受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失?！睂φ丈鲜鲈既〉门c繼受取得的概念，善意取得中，無權處分人無處分權，依常規思路，其行為在客觀上，對于第三人不是法律行為，而是事實行為。那么物權取得的原因，就不是處于基于意思表示而是根據法律的直接規定。買受人最終獲得的物權與原物權人可以是毫無關聯。此種分析與原始取得說旨意渾然天成，因而善意取得的原始取得說幾乎成為無懈可擊之通說。

（三）重視從受讓人角度考慮問題

但是，細細推敲，似乎發現定性善意取得為原始取得有不妥之處。我們知道，時效取得是一定的事實狀態持續經過一定期間，而產生物權變動的效果。雖然這種事實狀態要求占有人以行使物權的意思而存在，但是這個意思是單純對物的支配這層意思，不同于產生意思表示的效果意思。

再來分析善意取得。即使我們不承認受讓人和讓與人之間的行為是法律行為，但它至少是一種交易。此時受讓人當然是有意思的，而且這個意思不僅僅是對物單純的支配了，它是必須向讓與人表示的，重要的是，對于讓與人來說，它分明是旨在產生效果的意思。而這一層意義是絕對區別與時效取得和先占取得的。這也就是為什么把三者都定性為原始取得總感覺存在不同一性的原因。日本有學者也認為，“善意取得究與先占和實效取得這類原始取得的典型有異，故仍以就善意取得的效力做個別檢討為宜”。①善意取得中的這個交易，從無權處分人角度看，他不是物權人，不存在處分權，更何談意思表示，當然不構成法律行為，這無可厚非。但是從善意第三人角度看，他信任受讓人有處分權，他所認定的行為性質卻是法律行為。前一個角度是事實層面的，是客觀上的，后一個角度是經驗層面的，是交易當時受讓人判斷下的。善意取得中，受讓人判斷處分權的有無不是通過看事實上是否授予，而是根據一般生活經驗得出的。我建議不妨扭轉視角，改變傳統上事實層面的定性，而從經驗層面定性，因為是否存在處分權這一事實一開始對于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解對他而言是沒有即時的法律意義的，效果早已塵埃落定。把善意取得定性為繼受取得，我們會發現很多問題豁然開朗。

（四）繼受取得說的優勢

“將善意取得納入繼受取得，可以借助法律行為的一般理論，交易的一般規則等對善意取得制度涉及到各方當事人之間的法律關系予以靈活調整，而不必仰賴更多的‘法律規定‘特殊規則予以救濟”②。

具體說來：第一，只有承認合同的有效性，合同中權利義務的約定才能起作用。如果物權轉移以后發現有瑕疵了怎么辦？如果交付的物的數量有問題了怎么辦？如果合同是無效的怎么去追究受讓方的違約責任？受讓人當然不能向原權利人去主張，但是如果認定合同無效的話，也就失去了向無權處分人主張的依據？口口聲聲要保護交易安全，如果接受原始取得說怎樣去面對這個問題？難道再說，此時甲又構成了不當得利？我們發現，這樣一來，所有法律關系混亂的一塌糊涂。

第二，“如果認為無權處分人的行為只是事實行為，那么即使當事人不具備相應的民事行為能力，做出了不真實的意思表示，物權轉移損害了公共利益，只要買方出于善意都可以取得物權?！雹畚以倥e一個例子，無行為能力人甲出賣并轉移了家中貴重物品與乙，根據原始取得說，事實行為的主體并不要求具備行為能力，那么無論是有行為能力的人還是無行為能力的人做出的行為，不會對結果產生影響。而實踐中，根據常識我們也知道這個行為是無效的。這里顯然又是借助了法律行為的理論。

二、表見代理的定性及效果

（一）無權代理還是有權代理

表見代理制度和善意取得制度的相似之處在于，它們都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益權衡之間選擇保障第三人，保障交易安全?！逗贤ā?9條表明表見代理制度，“行為人沒有代理權，超越代理權，或者代理權終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！蓖瑯拥?，制度的關鍵在于介入了第三人判斷。

以上文對于善意取得制度相同的思路來做分析，從事實層面來看，即是否存在手把手授權行為，表見代理分明屬于無權代理，只是通過法律擬制規定，產生有權代理的效果，這也就是通說認為表見代理屬于廣義的無權代理的依據。但是，從第三人的角度看，第三人是信賴行為人有代理權的，這種經驗層面的判斷，是該制度效果的決定因素。在一般情況下，第三人知道行為人是否有代理權，當然是根據事實來判斷代理的性質，此時客觀事實和第三人主觀認識是一致的。但是表見代理中，不存在手把手的授權行為的事實，在交易行為發生的一瞬間第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是沒有即時的法律意義的。通說固守著事實層面的因素，只承認表見代理產生有權代理的效果，而我寧愿認為，外表授權也是代理權獲得的方式之一，直接由經驗層面對表見代理定性為有權代理。

（二）有權代理說更合理

如果說善意取得的性質之爭還有些純粹學術味道的話，那么表見代理制度性質之爭是有巨大的實際區別的。繼續來看《合同法》49條，“相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。如果定性表見代理是無權代理，那么這個條文顯然是個對相對人的授權性規定，因為第三人行為的目的是和被代理人交易，狹義無權代理的效果顯然是與其原意向背的，但法律自然不會強迫第三人去接受恩惠，所以相對人可以放棄表見代理的效果，而實現狹義無權代理的效果。而事實是在有些情況下，無權代理人比被代理人更具有經濟上的優勢。而若定性為有權代理，相對人則喪失這種選擇權，只可以與被代理人進行交易。

再來分析到底哪一種效果更合理。對于相對人而言，表見代理制度本身是法律對其交易利益的保障，而且這種效果是符合相對人自己最初的選擇的。而如果繼續要求法律在當相對人發現竟然代理人更具有優勢的情況下，轉而再支持相對人選擇由代理人與其進行交易和承擔責任，是不是使相對人處于一個過分有利的位置呢？而且這樣一來，其實是與相對人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的確定是以交易當時的對象為準，那么法律就應當按照善意第三人的意思發生其所預期的法律效果，亦即使其交易行為發生法律效力，這一點需要通過代理行為的有效才能體現出來。我國合同法對表見代理制度后果的規定正是代理行為有效，這反映了善意第三人所追求的法律效果。這一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一個主觀標準而由其自身決定”④否則，雖然法律從客觀上為第三人選擇了最有利的承擔責任的對象，但是細細想來，確實過分主導了第三人的自由，違背意思自治規則。

三、變革的思維方式

法律的目的在于建立一個穩定普遍有效的體系，但是必須明確的是這個體系是為生活服務。從事實層面說明問題當然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆準的規律。特別在涉及多方利益權衡的時候，嘗試突破常規思路，從另一個角度思考，或許有柳暗花明的效果?！案鶕@種變革的思維方式，知識的客觀性并不來自于客體。要想獲得普遍必然有效的知識，必須使我們從常識性的成見中解脫出來，以一個全新的視角去看待主體與客體的關系：知識不再由對象所決定，而是對象由我們的認識能力所決定?！雹荨胺傻纳鼜膩聿辉谟谶壿?，而在于經驗”，嘗試換一個視角，也許就能讓復雜的邏輯死角豁然開朗。（作者單位：常州市武進區人民法院）

注釋：

① 川島武宜編集：《注釋民法》，有斐閣1968年版，第138頁。

② 章正璋：《善意取得若干疑難問題研究》，載《南京審計學院學報》，2004年第5期。

③ 白碩、何禮果：《論善意取得應為繼受取得》，載《法制與社會》，2008年第24期。

④ 周清林：《自治的異化：論表見代理的后果——兼評“選擇權”通說》，載《學術論壇》，2006年第10期。

⑤ 朱高正：《朱高正講康德》，北京大學出版社2005年版，第14頁。

參考文獻：

[著作類]

[1] 川島武宜編集：《注釋民法》[M]，有斐閣1968年版。

[2] 曼弗雷德.沃爾夫：《物權法》[M]，吳越，李大雪，譯，法律出版社2002年版。

[3] 朱高正：《朱高正講康德》[M]，北京大學出版社2005年版。

[4] 梁慧星，陳華彬：《物權法》（第四版）[M]，法律出版社2007年版。

[5] 梁慧星：《民法總論》（第三版）[M]，法律出版社2007年版。

[6] 史浩民：《中國民事法律制度繼承與創新》[M]，人民法院出版社2005年版。

[期刊類]

[7] 白碩，何禮果：《論善意取得應為繼受取得》[J]，法制與社會，2007年。

[8] 周清林：《自治的異化：論表見代理的后果——兼評“選擇權”通說》[J]，學術論壇，2006年。

[9] 王文軍：《為善意取得系“原始取得”申辯——與“善意取得系繼受取得說”商榷》[J]，政治與法律，2009年。

[10] 絲娜：《試論善意取得制度的適用——以我國現行物權法為分析基礎》[J]，法制與社會，2007年。

[11] 俞欣苗：《物權處分合同的有效性探析——以與善意取得制度的關系為視角》[J]，網絡財富，2008年。