未經抵押權人同意轉讓抵押財產的效力性問題研究

張艷

摘 要：抵押人是否可以將尚處在抵押期間內的抵押財產轉讓給他人？發生《物權法》191條第1款的規定的情形時抵押權是否還具有追及力？未經抵押權人同意時轉讓抵押財產協議的效力如何？本文將圍繞這三個問題予以展開。

關鍵詞：抵押權；追及力；合同效力；物權變動

一、我國相關法律法規的規定

（一）《擔保法》中對轉讓抵押物的相關規定

《擔保法》第49條對抵押財產的轉讓作了規定。該法第四十九條條第一款規定：轉讓的抵押物是已經辦理過登記的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；并且還規定了違反此行為模式的法律后果：未通知的轉讓行為無效。我國《擔保法》第49條第2和第3款還規定了不得轉讓抵押物的具體情形。此可以看出，《擔保法》對抵押財產轉讓是持通知告知生效說①。

（二）《擔保法解釋》對轉讓抵押物具體規定

《擔保法解釋》第67條第1、2款規定了登記的抵押權與未經登記的抵押權在效力上的不同：第一，是否具有追及力：已經登記的抵押權不因抵押財產的轉讓而歸于消滅；第二，明確了抵押財產的轉讓協議的效力：買賣轉讓協議不因為抵押人不履行通知或者告知的行為而當然無效。對于這兩個條款可以理解為：當履行抵押權的條件滿足時，不管抵押物此時在何人手中歸于何人名下，抵押權人都可以對抵押物行使抵押權。但是基于維護現有的所有權表征的秩序，該解釋又規定了：受讓人可以代替債務人清償債務使抵押權歸于消滅。從《擔保法解釋》中的條款規定可以看出：轉讓抵押物時是否需征得抵押權人的同意并不是轉讓抵押物的必備條件，但是當滿足實現抵押權的條件時，買賣協議的成立或者有效不能阻擋抵押權人行使抵押權。這一規定的法理基礎就是抵押權這一物權的追及效力，以及遵循買賣合同成立生效的要件，這就徹底將抵押權和合同成立生效相互區別開了?？梢娫撘幎ú杉{了行使追及權說。②

（三）《物權法》中對抵押權問題的相關規定

通過上面對法律條文的梳理，可以看出在抵押物轉讓問題上，《擔保法》及其解釋站在“同意即可轉讓”的立場?！段餀喾ā肥欠褚才c此前的法律規定一脈相承呢？《物權法》第191條第2款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！睏l文中采用了法律條文中用于禁止性行為的詞語“未經……不得……”，若是僅從文義上解釋就會得出：轉讓抵押物時應當征得權利人同意，進一步推出：對于抵押物的轉讓問題《物權法》是支持限制轉讓說。進而得出：我國《物權法》徹底顛覆了之前律條文對于抵押物轉讓問題的規定，但是，事實是否如此呢？我們將進一步論述。

二、抵押權的追及力是否為我國《物權法》第191條第1款所規定

在探討抵押權人同意后轉讓抵押物后能否在對該抵押物進行追及之前，我們需要先解決一個問題：同意轉讓抵押物是否等同于抵押權人放棄了抵押權，也就是說此時，抵押物是否還背負著抵押權？

《物權法》191條第1款規定：抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?？梢姟段餀喾ā凡]在條文中直接規定抵押權的追及效力，而且基于法理及《物權法》第188、189條關于動產抵押權對抗效力的規定上，可以推導出抵押權具有追及效力③。并且，每個交易人都是理性人，要是說同意轉讓就是放棄抵押權，相信沒有抵押權人會傻到去同意抵押人轉讓抵押物。那么抵押物的轉讓勢必會受阻。此外，《物權法》第191條第2款但書規定“但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”，若抵押權在已經轉讓的抵押物上沒有繼續存在，亦即如果抵押權沒有追及效力的話，何須抵押物受讓人代為清償債務從而消滅抵押權？④此時的優先受償或代為清償的法理基礎是何，答案不言而喻。此外，基于以下幾點筆者認為抵押權理應具有追及力：

第一，《物權法》作為維護物權變動秩序的法律，而抵押權作為物權法定中的一種物權類型賦予其物權所擁有的追及力也是順利成章的；第二，抵押權人同意抵押人轉讓抵押物并以該物的轉讓價款提前受償并不能說明抵押權人放棄了抵押權，更不能說明是法律通過強制性規定只要抵押權人同意轉讓抵押物的該抵押權就自動消失了（私法自治，法不強人所難），只要該抵押財產上設立了抵押權，抵押權人就擁有追及力。在這里，我們宜將該“同意”理解為是抵押權人和抵押人在意思自治之下達成了一個協議，抵押權人根據意思自治原則在追及效力和就轉讓價款之間通過協議作出了選擇，因為是當事人自我意思的反映，法律應予以尊重和保護；第三，從《物權法》第191條第2款的規定可以看出，在未經抵押權人同意的情況下，受讓人只有在代為清償債務消滅抵押權后才能得到一個干凈、無負擔的所有權，這也說明了《物權法》并沒有否認抵押權的追及力。

因此，對于已登記抵押物的轉讓，抵押權人并未就追及力和轉讓價款作出選擇的，其抵押權仍然存在于抵押物上，可以對該物產生追及力。此處為什么強調是已登記的抵押權才有追及效力，乃是基于下列兩個原因：一是在我國抵押權的客體分為不動產和動產，對于在動產上設立抵押權我國在實踐中采登記對抗主義，即在動產上設立抵押權自抵押合同生效時成立不需登記，但是登記了的動產抵押權具有對抗第三人的效力；對于在不動產上設立抵押權我國則采用登記生效主義，即在不動產上設立抵押權應予以登記，沒有登記的抵押權不能成立。因此對于在不動產上設立抵押權只有登記了才會成立抵押權，故《擔保法解釋》才會規定登記了的抵押權才有追及力。二是基于公示公信力的考慮。抵押權已通過登記加以公示，外界的潛在交易第三人能夠通過查詢登記簿等公示文本而得知抵押權的存在，交易人也能較為容易獲取交易物的信息，此時賦予抵押權以追及效力不會增加交易成本以至危及交易安全，同時也保護了抵押權人的利益。因此，若不動產沒有登記，此時缺少不動產抵押登記這一法定要件，抵押權至始不存在，也就無所謂抵押權的追及效力了。

三、未經抵押權人同意轉讓抵押財產協議的效力

《物權法》第191條第2款僅規定了不得作為的情形，卻沒有規定行為后果：轉讓協議有效、無效抑或其他？這需要我們探討。保護抵押權人的利益乃《物權法》此條文的立法目的，而轉讓合同主要涉及合同方之間的利益，與保護抵押權人利益并無直接關系或是沖突，若一律斷定轉讓合同無效反而有破壞合同自由之嫌，并且若依據抵押權人的同意與否來決定抵押財產轉讓合同的有效與否，也不符合合同相對性原則，還有賦予抵押權人過大權利之嫌，不利于保護誠實守信者的權益、維護交易安全。⑤從目的解釋來看，《物權法》第191條第2款立法目的是為了保障的抵押權人能在實現抵押權的條件成就時債權能夠順利得到償還，而不是去否定轉讓抵押物合同的效力。更重要的是，根據《物權法》第15條的規定，物權變動的效力與債權合同的效力應當區別開。物權變動的效力，不必然影響債權合同的效力；合同有效也不能代表物權發生變動。也就是說，除非法律有特別規定或者合同另有約定，否則抵押物轉讓合同一經成立，只要在內容上不違反法律的強行性規定或公序良俗，買賣合同即可發生效力，非必然的無效。因為該合同并不必然導致抵押財產物權變動。

從上面的論述中可以看出《物權法》第191條并不是絕對的禁止抵押物的轉讓，而是在一定程度上限制抵押物的轉讓。

四、抵押物的轉讓受到限制的合理性

在抵押權設定之后，抵押財產的所有權仍然歸屬于抵押人，但抵押人的處分權會而且應當受到一定的限制?？紤]到“抵押權實現前，抵押人并不因抵押權的設定而失去對物的占有、使用、收益、處分的權利。為了提高資源的利用率，法律允許財產所有人在抵押期間將抵押物轉讓是大勢所趨。但是法律的具有保護、平衡利益的功能，在保證財產等資源得到有效利用的同時也需保護抵押權人和轉讓物的受讓人的合法權益，那么轉讓抵押財產就必須受到一定的限制”。⑥實踐中常出現抵押人將設定了抵押權的財產擅自轉讓，并將轉讓所得價款挪作他用的事例，抵押權人的債權往往的不到償還。特別是動產，在未經登記的情形下也可以設立抵押權，而且隨著社會科技的發展，一些動產：比如說某種芯片、一組生產線等等的價值并不會比一棟房子的價值題，但是因其缺乏公示效果，第三人有可能基于善意取得制度取得該動產的所有權，此時抵押權人的利益受到了嚴重的威脅?；趯ξ餀噙@一絕對權法律地位的維護，對抵押物轉讓進行限制具有一定的合理性。

五、結語

在處理抵押物的轉讓問題時堅持合同范疇歸合同管，不斷然的將未經抵押權人同意轉讓抵押物的合同視為無效：抵押權人未同意轉讓抵押財產，抵押權人繼續保有抵押權，并且在實現抵押權的情形出現時可向受讓人行使抵押權的追及力，此時受讓人也可以行使滌除權獲得一個無負擔的物權。這樣做既保障了抵押權人的利益也兼顧到了物盡其用原則。

注釋：

① 王利明：《抵押財產轉讓的法律規制》，《法學》2014年第1期。

② 許明月：《論中國擔保物權制度的現代化》，《安徽警官職業學院學報》2004年第6期。

③ 趙振飛：《抵押財產轉讓問題研究》，《山東審判》2013年第4期。

④ 高圣平、王琪：《不動產抵押物轉讓規則的解釋論：<物權法>第191條及其周邊》，《法律科學》2011年第5期。

⑤ 王利明：《抵押財產轉讓的法律規制》，《法學》2014年第1期。王利明教授在該文中改變了其原來所持的無效說的觀點。

⑥ 全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國擔保法釋義》，法律出版社。

參考文獻：

[1] 尹田：《物權法》，北京大學出版社2013年版。

[2] 王利明：《抵押財產轉讓的法律規制》，《法學》2014年第1期。

[3] 王利明：《物權法研究·上卷》，中國人民大學出版社2013年版。

[4] 鄔硯：《抵押人處分不動產抵押物的自由與限制——評<物權法>第191條》，《法律適用》2011年第10期。

[5] 趙振飛：《抵押財產轉讓問題研究》，《山東審判》2013年第4期。

[6] 劉貴祥、吳光榮：《論未經抵押權人同意之抵押物轉讓的效力》，《比較法研究》2013年第5期。

[7] 程嘯：《論抵押財產的轉讓——“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”評釋》，《中外法學》2014年第5期。