論“微信”犯罪的刑法規制

陳龍偉

摘 要：隨著信息技術的發展，網絡社交已經成為一種較為時尚的、便捷的和重要的社交方式，各種社交軟件應需而生，被廣泛使用，如微信等。然而由于社交軟件存在固有的缺陷，注冊簡單、功能多樣等使得很多犯罪分子利用網絡社交平臺，進行犯罪活動頻頻發生，如實施詐騙、發布虛假廣告、信息等，微信社交軟件就是其中之一。利用“微信”實施犯罪，犯罪目標易尋找、犯罪地點多變、犯罪成本低、偵查難度大等，給實務中偵查、審查帶來諸多不變。為更好促進信息技術發展，凈化網絡社交環境，打擊犯罪，有必要加強對微信犯罪的刑法規制。

關鍵詞：信息技術時代；“微信”犯罪；刑法規制

一、“微信”犯罪中的主要犯罪類型和罪名

信息技術時代人與人之間的交流和互動往往以信息的傳播為基礎。尤其在虛擬的網絡社交環境中，信息傳播速度快，頻率高、傳播范圍廣、傳播的內容更是多樣復雜。很多不法分子亦是利用網絡社交軟件，或傳播一些虛假的、非法的信息，或從事犯罪活動。微信社交軟件就是其中之一，今年來已經有多起利用微信實施犯罪的案例，主要犯罪可以歸納以下幾類：

（一）侵犯財產類犯罪，如盜竊、搶劫、敲詐勒索、詐騙等。利用微信實施財產類犯罪活動已經屢見不鮮，廣州市在2013年一年就接連發生多起利用微信誘騙受害人見面、約會實施搶劫、搶奪等犯罪行為。此類案件中，嫌疑人均通過微信搭訕、結識事主，通過手機聊天逐漸騙取事主的好感和信任后，將事主約至指定地點見面，伺機進行搶劫、搶奪等違法犯罪活動①。

1、利用微信實施盜竊罪。根據實踐中案例，利用微信實施盜竊罪常見的主要存在三種方式：第一，利用微信綁卡轉賬功能，實施盜竊。例如，11月19日上午10時，湖南省懷化市沅陵縣法院對首例微信紅包盜竊案的審理判決，對被告人李某以盜竊罪定罪處罰②。第二，以木馬程序偽裝成紅包，套取用戶銀行賬戶、身份等信息，實施盜竊。第三，利用微信搭訕，在取得被害人信任后，借見面、約會等方式，實施盜竊。

2、利用微信紅包實施詐騙罪，其中最典型的是網購詐騙。常見的有一下三類詐騙：第一，騙取受害人郵費。犯罪嫌疑人利用微信發布掃碼“贈送”或者集“贊”贈送商品等信息，誘使微信用戶掃碼、集“贊”，后采用郵費自付的方式騙取郵費。③第二，利用微信平臺發布“打折”、“優惠”或者一些市場上稀缺的二手產品信息或者網址鏈接，并以包郵等方式誘惑用戶購買，讓受害人選擇“即時到賬”的方式支付貨款，支付完成后，卻遲遲收不到產品，而交易流程也早已關閉。第三，不法分子仿造一些知名的企業、電商或者信譽較高的購物網站，創建微信“公眾號”，發布不實信息，誘導微信用戶，實施詐騙。

（二）利用微信實施搶劫罪。該類犯罪最常見的和上述利用微信實施盜竊罪的第三種方式類似，只是犯罪的方式和手段有所不同，主要是利用約會、見面，實施搶劫犯罪。

（三）侵犯人身權利類犯罪，如強奸罪、猥褻婦女罪等。近年來微信實施強奸案在各地已經發生多起，如發生在浙江“高帥富”利用微信約會強奸7名女大學生一案④，以及在廈門同安一個月內連續發生3起陌生男子以微信誘到女性，假借見面、約會對其實施強奸的案件。

二、“微信”犯罪中刑法規制存在的缺陷

（一）對“微信”犯罪的構成和罪名的成立上存在一定的問題。對于侵犯財產類的犯罪中涉及到數額的問題，如搶奪罪、敲詐勒索罪、盜竊罪、詐騙罪等，對這類罪進行犯罪構成或者罪名認定時，涉案金額既可能成為定罪標準，又可能成為量刑的是一個重要的依據。例如就盜竊罪而言，“盜竊罪是以非法占有為目的，竊取他人占有的數額較大的財物……”，根據我國有關司法解釋，盜竊公私財物數額較大以一千元至三千元為起點，如果數額達不到，犯罪嫌疑人頂多受到行政處罰。而在“微信”犯罪中涉及到財產犯罪一種常見的現象是：受害人多，損失金額分散，單個受害者的損失金額可能都不夠立案標準，更不用談定罪處罰。詐騙罪亦是如此，利用微信實施的詐騙罪，根據我國刑法的相關規定，詐騙公私財物數額較大，才構成犯罪。根據“兩高”關于詐騙罪解釋，“數額較大”的認定為：詐騙公私財物3000元至1萬元。但是如上文中提到的利用微信騙取受害人郵費和話費的情況，單個受害人的郵費損失不過二、三十元，如何對該種行為進行刑法評價存在漏洞。雖然司法解釋也規定了在數額難以查證的情況下，對詐騙行為的相關規定，“利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定的人實施詐騙，在詐騙數額難以查證，但有下列情形之一的，應當認定為刑法第266條規定的‘其他嚴重情節，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（1）發送信息五千條以上。

（二）對利用微信實施的違法犯罪行為如何處罰，如何進行社會危害性評價，缺乏統一的標準。從目前的幾起“微信”犯罪的判決來看，輕刑化比較明顯，大部分對犯罪分子的處罰拘役、管制或2年以下有期徒刑，緩刑執行。在實務中目前還是完全依靠法官自由裁量或者是依靠我國的刑事政策進行處罰。這樣難免會出現輕判或者重罰、出現同案不同判的現象，有失公允、有損刑法的公信力。例如，關于網絡謠言的刑法修正案（九）中在現行刑法第291條中增加了一款：“編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑?！币簿褪钦f在網上傳播謠言或者虛假信息最高可以獲刑7年。那么在何種情況下以最高刑判決，卻沒有具體的標準。

（三）微信安全的保護鏈條不全面。相關法律之間還未有效地銜接，未形成合力對抗或者保障微信安全。從目前我國的《網絡安全法》草案中并沒有設置附屬刑法的條款，僅在草案第六十四條規定“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。在這種情況下，僅僅依靠刑法修正案（九）中幾條，以及《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》相關規定，仍然無法涵蓋“微信”犯罪中全面行為和特定主體的對接，造成立法上的漏洞。

三、對“微信”犯罪的刑法應對之完善

對利用微信實施的各類犯罪行為中，大都是在傳統的犯罪基礎上，利用微信作為犯罪平臺或者犯罪工具，其犯罪的構成并未發生多大的變化，例如利用微信進行開設賭場、實施盜竊、詐騙行為等罪名，定罪爭議不大，但是對于責任的承擔著、處罰的標準以及社會危害程度就目前的立法和司法解釋中還存在一定的缺陷。對于像微信這類多功能半封閉的社交軟件，其中主體涉及到軟件應用的開發商、運營商和用戶（群聊中群主和成員），例如在利用微信實施的危害公共安全或者市場交易安全等犯罪行為中，如何對各個主體進行刑法上的評價，又如何把握上述行為的社會危害程度目前還沒有統一的標準，在實務中如果一味依靠法官主觀評價或者是依賴我國的刑事政策，難免會出現輕判或者重打現象，影響刑法的權威性和公信力。為更好地打擊和懲治“微信”犯罪，凈化網絡環境，保障信息傳播有序健康發展，有必要運用刑罰手段進行合理科學的規制。

（一）完善對“微信”犯罪的法定刑，實現罪責刑相適應的刑法原則。法定刑是國家對犯罪行為的否定評價和對罪犯的懲罰，也是國家對犯罪行為危害性程度的評價。一方面，就目前我國刑法對諸如“微信”犯罪的網絡犯罪偏向于輕刑化，尤其對于妨害社會管理的開設賭場、組織賭博、編造、故意傳播虛假恐怖信息等犯罪行為以及破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪行為，此類犯罪可能沒有具體的受害人而趨于輕型，但是其社會危害性仍然不容忽視，對該類行為應該加大懲處力度。對此，應該加大對“微信”犯罪的懲罰力度，提高犯罪的預期成本，突出刑罰的威懾力。根據波斯納的觀點：“刑罰的功能是對犯罪行為科以額外的成本，因為對于犯罪分子而言，只要犯罪的預期利潤超過預期成本，他才會實施該犯罪”。另一方面，應提高對利用微信實施犯罪的罰金刑。鑒于“微信”犯罪的成本低、獲利高，風險小促使罪犯敢于鋌而走險實施犯罪。對于“微信”犯罪中涉及金額的行為，法官可以根據涉案金額適當提高刑罰金。

（二）完善“微信”犯罪中刑事責任承擔分配制度。對于日益猖狂的“微信”犯罪，應該搭建嚴密的刑事責任網，充分發揮刑法的規制作用。第一，完善網絡行業中，社交軟件開發商、運營商的刑事責任分擔。在網絡行業，社交軟件的服務運營商屬于網絡平臺服務的提供者，微信的開發商屬于騰訊。無論是開發商還是服務運營商應該在現行對用戶或者違法信息賦有合理監管的義務。當然鑒于運營服務商的技術限制和“無主觀惡意”（其所開發的社交軟件并非主要用于犯罪活動，也并未使用戶的法益處于危險的狀態），對其在責任承擔時應該謹慎考量，但是不能絕對免責，如可以參考域外司法經驗：“服務商如對于使用人之不法使用負責，必須限于其知悉或應當知悉時，始賦予服務商相應的提示義務，去防止該不法行為之繼續使用?！钡诙?，合理界定虛假、詐騙信息的原始發布者和轉發者的刑事責任。當下微信應用既是人與人交流和溝通的重要工具也是一個資源信息共享的方便平臺。在信息量如此龐大的微信中，對于微信用戶來說，很難區分、辨別一些廣告信息的真偽，也不會刻意去辨別。例如對于運用微信平臺發布一些“集贊”贈送產品、“打折”等詐騙信息，對于普通的微信用戶而言，難免會有這樣的心理：“如此好事，怎能獨享”，隨即會進行轉發，或轉發“朋友圈”，或轉發至微信群。就算是轉發一些虛假的災情、警情、地震等信息，也可能是對自己微信好友的善意提醒和安全提示。這筆者認為，對與諸如利用微信發布虛假詐騙信息、謠言進行犯罪時，對于所有“犯罪嫌疑人”不應該都“一棍子打死”，應該區分這些“犯罪嫌疑人”中的始作俑者和“無意犯罪者”。刑法的目的固然是打擊、懲治、預防犯罪，但最終還是服務于社會、經濟、技術的發展。

（三）完善《網絡安全法》與《刑法》之間的有效銜接。就目前我國《網絡安全法》還只是公布草案，并未正式施行，但究其草案而言，本法的調整對象重點放在行為上，與行為主體缺乏有效的結合。再者草案中對違法網絡安全的刑事責任有關規定，僅在草案第六十四條“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。該規定比較籠統模糊。對此《網絡安全法》中應該設置一些附屬于刑法的具體條款，對違反網絡安全的不當行為以及該行為中各個主體的責任加以明確規定。健全和完善《網絡安全法》，實現刑法規制與《網絡安全法》行政規制的有效銜接。（作者單位：云南大學法學院）

注釋：

① “警方提醒謹防微信搶劫”， lattp：//epaper.xkb.corn.crgview.php id=775 1 62.

② 湖南法院網，“沅陵：審理首例用微信綁卡發紅包盜竊犯罪”，http：//hunanfy.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1755096.shtml

③ “微信朋友圈集贊領贈品 實則不良商家騙郵費”，http：//mt.sohu.com/20150731/n417903050.shtml

④ “浙江“高帥富”用微信約會強奸7名女大學生”， http：//edu.china.com.cn/2012-05/16/content_25395301.htm