網絡金融犯罪的刑法應對
——“互聯網+”背景下的金融犯罪問題

蘇培添

晉江市人民檢察院 福建晉江 362200

網絡金融犯罪的刑法應對
——“互聯網+”背景下的金融犯罪問題

蘇培添

晉江市人民檢察院 福建晉江 362200

在全面推進依法治國的背景下，在金融體制創新上升為國家戰略的背景下，如何架構互聯網金融監管體制機制，構建互聯網金融行政執法和刑事司法兩者之間銜接機制，借助于風險管理來遏制違法犯罪的發生，完善監管機制抑制違法犯罪蔓延而又不阻礙互聯網金融的創新等問題，需要建立更嚴格的信用體系、監管體系、風險評估體系，這始終是法學研究需要探討的熱點與重點。

互聯網金融；經濟犯罪；刑法規制

一、前言

近年互聯網異軍突起，互聯網金融發展迅速，但同時也集聚不少風險。盡管有些互聯網金融風險可以視為金融體制創新的代價，但在全面推進依法治國的背景下更需要對這些風險進行有效控制，這恰恰是金融法律制度設計乃至法學研究需要關注的熱點問題與亟待探討的重點問題。

2013 年國務院發布《關于促進信息消費擴大內需的若干意見》指出“推動互聯網金融創新，規范互聯網金融服務?！?014 年第十二屆全國人民代表大會二次會議的政府工作報告指出：“促進互聯網金融健康成長，完善金融監管協調機制，守住不發生系統性和區域性金融風險的底線。2015年在第十二屆全國人民代表大會三次會議的政府工作報告不但把互聯網金融作為金融領域的突起“異軍”，而且還將其放置于“調整產業結構”的大背景下，作為“著力培育新的增長點”，這樣，政府既明確了推動互聯網金融健康成長的決心和政治立場，還為互聯網金融指出了“服務小微企業和‘三農’等實體經濟”的成長之路。

二、互聯網金融及其犯罪簡述

（一）互聯網金融的概念

互聯網金融是指一種新興金融，通過互聯網、移動互聯網等工具，實現支付、資金融通和信息中介等業務，即整合傳統金融業與現代信息科技，特別是移動支付、搜索引擎、社區網絡、云計算和數據挖掘等互聯網技術相結合而催生出的新金融業態，包括第三方支付、余額寶、P2P網貸、眾籌等。目前，互聯網金融不僅僅是指單純的支付業務，還逐漸擴散到轉賬匯款、跨境結算、小額信貸、現金管理、資產管理等傳統銀行業務領域。因互聯網金融不僅具有傳統金融的資金流動性風險，還存在互聯網作為虛擬空間的技術性風險，再加上其創新過程或者政策變化的潛在風險，多種因素的疊加致使這些風險在—定程度上不亞于傳統金融的風險。與傳統風險相比，其積聚風險的隱蔽性、傳染性、廣泛性、突發性也更加突出。

互聯網金融犯罪是指利用互聯網金融從事“套現洗錢”、“非法吸收存款”、“非法集資”、“侵犯公眾的個人信息”以及“非法經營”、“非法發行債券”等違法犯罪活動。

互聯網金融，一方面是指傳統金融業務的互聯網化，比如網上銀行、網上結算等，另一方面是指非傳統金融業主體在互聯網大環境的影響下所進行的“業務創新”或“金融創新”。

（二）互聯網金融創新涉嫌違法犯罪行為的表現

1、以“支付寶”“余額寶”等第三方支付平臺為代表的金融創新與犯罪

“支付寶”作為獨立第三方支付平臺出現以后，其又投資建立了一種稱為“余額寶”的余額增值服務?！坝囝~寶”具有吸收存款、發行基金的功能，為投資者帶來收益的同時也在一定程度上也擾亂了傳統金融的秩序。例如，“微信錢包”等將散戶的零錢悉數吸納，悄悄地跨越了只有金融機構才能吸收公眾存款的界限，其存在違反非銀行機構不得吸收存款規定的嫌疑。一旦出現不良時間或資金鏈問題，犯罪就不再是遙遠的事情?；ヂ摼W金融甚至可以成為金融體制改革失敗的責任擔當者。

2、以P2P網絡借貸平臺為代表的創新與犯罪

P2P網絡借貸平臺，即兩個或多個個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸，平臺向假貸兩方提供的中介服務包括信息流通交互、撮合、資信評估、投資咨詢、法律手續辦理等，部分平臺還提供資金轉移和結算、債務催收等相關服務。P2P主要對小微企業貸款，可以幫助小微企業擺脫融資難的困境。然而，這個平臺面臨大的信用風險，不僅存在因資金期限錯配和數額錯配帶來的風險，還存在互聯網金融的“黃?！睅淼南到y性風險。P2P網絡借貸平臺在2014年、2015年經歷“年底倒閉潮”之后，勢頭規模依然不斷壯大。截止到2015年10月底，P2P網貸行業累計平臺數量達到3598家（含問題平臺），累計問題平臺達到1078家，接近三分之一。截至2016年7月底，P2P網貸行業累計平臺數量達到4160家（含停業及問題平臺），其中累計停業及問題平臺達1879家。因為這里借貸雙方不直接簽訂債權債務合同，由第三方（專業放貸人）先行向資金需求者發放貸款，再由該第三方個人將債權轉讓給投資者，致使 P2 P成為資金往來的樞紐，這與非法吸收公眾存款相一致，在此期間會延伸出“自融”“超募”和洗錢等違法犯罪問題。

3、以眾籌為代表的融資模式的創新與犯罪

眾籌主要是讓小企業、藝術家或者個人通過互聯網和SNS傳播，向公眾展示他們的創意，爭取大家的關注和支持，進而獲得資金援助。獲得資金項目都可以通過眾籌獲得啟動資金，只要是網友喜歡的項目都可以，并不限于商業項目。在現行法律下，眾籌平臺存在較大法律風險，特別是股權眾籌涉嫌違法犯罪風險較大。這些風險不僅表現為股權眾籌在長期成長過程中涉嫌擅自發行股票和公司、企業債券等犯罪，還有可能闖入非法集資的犯罪圈。比如，中國證監會曾經叫停美微傳媒于2013年在淘寶網公開售賣原始股權的行為。雖然這種“叫?！弊钄嗔似湎萑敕缸锶Φ目赡?，但如何防范這種可能不會在未來不成為現實或者不會轉化為犯罪？

互聯網金融創新應該堅守“不得設置資金池”、“不得擔?！?、“不得吸收公眾存款”等紅線，避免踏入“非法吸收公眾存款”、“套現洗錢”、“侵犯公民個人信息”、“非法集資”以及“非法發行債券”、“非法經營”等違法犯罪活動。

（三）當前互聯網金融犯罪三大特點

1、網絡化趨勢加劇。憑借互聯網技術平臺，隨著互聯網上電子銀行的快速成長，最終現金支付必然會被取代，從而使快速交易走到了我們面前。同時，通過互聯網實施的不法傳銷、合同詐騙、集資詐騙、非法證券咨詢咨詢犯罪和其他方式的經濟犯罪也隨之而來。一些電子商務網站成為經濟犯罪的渠道。

2、復合化形態突出，手段多樣化。目前呈現通過洗錢的手段使貪污納賄所得正當化，并且利用職務上的便利謀取財物，非現金性行賄現象不斷增長，比如，安排性行賄，安排旅游，送購物券，商場提貨單等。在犯罪形式上又有了新的成長，通過互聯網操作的經濟犯罪增多，貪污受賄手段更加多樣，更加隱蔽，以權謀私的形式更加專業化，更加巧妙。

3、互聯網金融犯罪與行政違法、有組織犯罪、恐怖活動等交織。群體作案現象在經濟犯罪案件中越來越突出，通常，查處一個互聯網金融犯罪案件會帶出一窩，一串的現象，一個案件往往涉及幾十人。犯罪嫌疑人之間經常采用上下勾結、內外結合、共同謀劃等復雜的方法。

（四）互聯網金融涉及的特殊犯罪問題

互聯網金融問題盡管不完全涉及犯罪問題，但因互聯網金融發生的問題存在“民刑交叉”與“行刑銜接”情況，一旦民事處理無頭緒，行政處理無依據，糾紛發生率持續升高時，將此作為犯罪予以打擊也就成為自然而然的事情。

1、在互聯網金融的創新成長過程中也不乏一些遠遠超出現有體制閾限的行動，打著創新的旗號追逐非法利益或者利用“監管真空”從中牟利的虛偽，創新，這些行為無疑會影響金融的安全和社會的穩定的違法犯罪行為。例如，有打著互聯網金融旗號實際進行“非法經營”、“洗錢”、“信用卡詐騙”以及“擅自發行股票”的犯罪活動，也存在一些因政策不明朗知法律不健全誤入犯娶陷阱的情況，如互聯網金融創新觸碰了“非法吸收公眾存款”、“集疑詐騙”等刑法框定的犯罪禁區。在一定意義上說，在互聯網金融創新過程中需要刑事法律適時介人，借助對互聯網金融犯罪的懲治與打擊來不斷凈化互聯網金融創新的法治環境，以達到實現互聯網金融不斷持續創新的目標。

2、在金融機構網銀受到黑客襲擊和個人金融信息被盜取的事情時有發生的背景下，互聯網金融本身也會因技術不達標遭受黑客的攻擊，資金安全和正常運作受到影響，從而有可能成為犯罪攻擊的重。在實踐中，有些P2P網貸平臺已經出現受黑客敲詐勒索的情況，并引發了一些違法犯罪。

3、雖然現在各種“寶寶們”拉走的存款占個銀行存款總量的不足1%，但是它所涉及的主體特別龐大，由于這些主體都是自然人，一旦哪一個平臺發生了糾紛，就可能會形成大量的訴訟，而這些分散在世界各地的權利人如果發生糾紛，其訴訟是集團訴訟還是代表訴訟？

三、互聯網金融的刑法規制

互聯網金融是一把“雙刃劍”，金融創新必然伴隨金融風險，金融創新手段越復雜，杠桿作用越大，金融風險可能就越集中，就越會威脅金融穩定和金融安全。而導致普遍的違規行為和違法不究現象的原因是過分僵硬的規定缺乏廣泛的社會認同，由此給金融欺詐者帶來更大的可乘之機，衍生出更為復雜的犯罪問題。作為調整社會關系“最后一道防線”的刑法如何在互聯網金融領域起更大的作用來防范金融風險和保證金融安全顯得尤為重要。對互聯網金融應該保持較大程度的克制性與限度性。為了實現互聯網金融的可持續成長，其規制之路是架構一個以行政監管為主，以刑法規制為輔的法律規制體系，而非越過行政監管而直接采用刑法規制。

（一）刑法規制風險的平衡：金融安全與金融風險

金融活動本身就具有不同于實體經濟的虛擬性，而互聯網金融則大大加劇了這種虛擬的程度，大大加劇了金融風險。大體來說，金融市場的風險可以劃分為兩類：一類是金融企業自身需承擔的經營風險，另一類是金融活動帶給整個金融系統和社會生活的風險，即系統性風險。盡管對互聯網金融的經營風險不應忽視，但守住不發生系統性風險和區域性金融風險則是入罪與出罪應有的底線。

（二）刑法規制的對象：過度投機和金融欺詐

美國學者海曼? P?明斯基認為，投機性融資所占比重越大，越容易產生金融欺詐，經濟中總的安全邊際就越低，金融結構就越脆弱。無論立法還是司法均應從反欺詐的角度防范和懲治互聯網金融犯罪，從抑制過度投機的方面來考慮入罪與出罪。針對以上問題，在互聯網金融入罪與出罪問題上需要關注以下三個方面：

一是針對互聯網金融入罪，刑法應當理性地作出限縮性解釋。對于那些利用互聯網金融實施的違法犯罪行為，假借金融創新之名而非法占有他人財產的，刑法應予以嚴厲的懲治和打擊，即使予以入罪處理；為了不阻滯或扼殺金融創新，對于那些正當經營的互聯網金融業務不得已觸及刑事法網的行為，應予以適當程度的寬宥處理，可以作出出罪處理。

二是對處于法律邊緣或者利用法律空白而在犯罪化認定上存在疑問的行為，應當作出出罪化處理。一般而言，對于民事法律和刑事法律存在沖突的，應當優先選擇民事法律。但是，對于互聯網金融進行投資投機，尤其是資金自融后進行投機型投資（如投入股市或者炒房地產等）造成不良后果的，需要進行刑事制裁。因為這種過度投機已經破壞了現代金融秩序。

三是對于互聯網金融實施違法犯罪行為的刑事風險應當重點遏制，特別是對于利用互聯網金融進行的洗錢、非法經營、職務侵占、盜竊、詐騙等犯罪活動，應當納入刑事規制的范疇。比較常見的是第三方支付機構利用自己的賬戶為他人套現或者對某些違法的刷卡套現行為予以放縱甚至積極協助。依據中國《刑法》第225條的規定，將利用POS機進行刷卡套現的，以及通過虛構網上交易方式幫助信用卡持卡人匯款或買賣套現的做法視為“非法從事資金支付結算業務”，且這種做法與最高法、最高檢《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規定相吻合，即“違背國家規定，使用發賣點終端機具（POS機）等方法，以虛擬交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支出現金，情節嚴重的，應當依據刑法第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰?！吧鲜龇缸锸抢没ヂ摼W作為犯罪工具，只有對協助犯罪的互聯網金融企業或者相關人員予以犯罪化，才能有效遏制此類犯罪的頻發。

四是在互聯網金融的刑事司法活動中，由于社會公眾很難知曉互聯網金融活動中的資金流向、經營機構的盈利模式等事項，在信息不對稱的背景下，互聯網金融企業常常采用欺詐的方法做虛假宣傳，更容易導致金融消費者上當，引發社會不穩定的事件，對此涉及金融詐騙的刑事規制應當從嚴。因此，對于互聯網金融犯罪的刑事規制應當建立在金融基礎工具為工具或對象的欺詐行為上。

四、互聯網金融犯罪的對策與建議

（一）完善互聯網金融立法體制。不僅僅從立法方面界定互聯網金融的概念、外延、特征、運作規范、進入和退出機制、監督和管理職責和權限、監督管理負責單位等問題，而且對違法行為作出明確規定，特別是對互聯網金融中間出現的涉及非法集資問題，歸類整理互聯網金融的相關法律法規，將民間融資行為是否是犯罪進一步確認。并且，通過立法來維護個人信息，做好保密工作。在樹立好國家標準的同時，公開互聯網金融行為指引等國家文件，對互聯網金融秩序進行規范。

（二）嘗試建立各個部門相互協調、相互溝通的辦案協作機制。建立和完善金融監管協調部際聯席會議制度，杜絕監管“三不管”灰色地帶，用監管政策和監管措施對法律未來得及規范的邊界領域進行規范，并大力促進財稅措施與金融政策措施之間，金融政策措施和法律規范之間，保持金融秩序與消化地區性、系統性風險之間，新型金融創新品與金融市場需求旺盛之間的協調，促進金融躍進，保護金融秩序。

（三）促進互聯網金融領域的誠實信用體系建設?；ヂ摼W金融的茁壯成長，離不開誠實信用體系——征信體系的不斷完善?；ヂ摼W的跨越式成長，為金融征信系統的建設提供了豐富的數據， 慢慢地通過各類電子商務交易平臺、物流平臺、銀行業資金流動等互聯網領域的大數據，就能全方位地判斷授信對象的信用情況，實現買賣兩邊信息溝通充分、風險管理和信任評級完全數據化，解決信息不對稱、信息邊界等問題，使得參與方可以更加方便、快捷、安全的銷售和購買互聯網金融產品。伴隨這互聯網金融誠實信用體系的成長，未來將可以解決新金融與傳統金融信息不對稱的問題，做到重要的信息可以共同適用，維護金融秩序。人行下面的上海資信推出的互聯網專業信息平臺——網絡金融征信系統（NFCS），主要是匯總P2P網貸平臺中的一些貸款、償還情況等信用數據，并向相關機構提供咨詢業務，協助一些部門知曉接受貸款的人，防止接受貸款的人有一些騙貸的行為，給相關部門帶來風險。同時相關部門也要具備大局意識和責任意識，注重法律效果、政治效果和社會效果的統一。

（四）對互聯網金融的風險進行實現預防和控制。通過政府部門協調，建立由政府金融部門、司法部門和公安部門共同聯合進行互聯網金融風險防范、監控、預警和控制的工作機制。特別是公安經偵部門應該對社會上涉及互聯網金融犯罪的信息進行大力收集，去粗取精、去偽存真，準確判斷，要隨時關注互聯網金融的走向，盡早發現、挖掘、提取重要的預警性信息，從而及時提出攻擊與提防關于互聯網金融經濟犯罪活動的工作建議。對于互聯網金融犯罪，要進行對掌握的材料進行科學分析和研判，適時制定并啟動應急處置預案，盡量做到未雨綢繆。對于互聯網金融犯罪案件，大力進行打擊，并盡可能地維護被害人的權益。同時，對互聯網金融領域犯罪加大宣傳力度，對常見的犯罪手法、典型犯罪進行多層次、多角度的宣傳，讓群眾謹慎投資，提高民眾防騙意識和能力。

[1]鄭治：《淺議互聯網金融產品及其對我國商業銀行的影響-以“余額寶”為例》,《現代商業》,2014年12期.

[2]張偉鵬.《我國股權眾籌風險及風險防控研究》,蘇州大學碩士學位論文,2015年.

[3]林清紅,李振林.《金融創新視野下金融刑法的規制路徑抉擇》,江西警察學院學報,2014年5期.

[4]劉鑫.《我國互聯網金融的發展情況及模式淺析》,當代經濟,2014年24期.

[5]魏強.《大數據征信在互聯網金融中的應用分析》,金融經濟（理論版），2015年4期.

蘇培添系晉江市人民檢察院助理檢察員、博士研究生。