在執行難背景下談債權人代位權的行使

摘 要：我國合同法規定了債權人代位權制度，在目前執行難的背景下，對于債權人代位權的具體行使，關系到該項制度在實踐中的司法效果。文章對代位權行使的主體、行使方式和行使限度等展開探討。

關鍵詞：代位權 行使 執行難

中圖分類號：DG23.3 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2016）10-083-02

我國合同法第七十三條規定了債權人代位權制度，《合同法司法解釋一》對相關內容作出具體規定，這對解決經濟生活中的三角債問題具有一定的積極意義。在目前執行難的大背景下，對于債權人代位權的具體行使問題，關系到該項制度在實踐中的司法效果，本文就其中幾個問題作一探討。

一、代位權的行使主體

代位權是債權人代債務人之位行使債務人權利的權利，因此，債權人是權利的行使者，而債務人為權利的歸屬者。債權人是以自己的名義行使代位權，故債權人為代位權的行使主體。在符合法律規定的條件下，債務人的各個債權人均可行使代位權。須注意的是，代位權雖然是以債權人的名義行使，但需要表示代位行使的意旨。例如，債權人代位債務人之登記請求權而行使之場合，申請人雖為債權人，然而須在申請書中亦表示債務人之姓名{1}。

二、代位權行使的方式

從不同國家和地區的立法規定看，代位權的行使方式有兩種：裁判方式和徑行方式?；蛭聪薅ù粰啾仨毥浻刹门行惺箋2}，或可明確推知代位權既可采裁判方式，亦可采徑行方式{3}。而我國合同法第73條規定：債權人“可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權”，并且，《合同法解釋（一）》又對代位權訴訟的程序問題作出了具體而明確的規定。因此，在我國代位權的行使只能通過訴訟的方式，而不能通過其它方式，這樣的規定是否妥當，其理由是否充分值得探討。

1.代位權能否徑行行使？合同法及其解釋規定代位權須通過訴訟方式行使，其理由有學者認為有三：其一，能夠保證行使代位權的數個債權人所獲得的利益在他們之間合理分配；其二，能夠有效地防止債權人濫用代位權以及由此造成的民事流轉的混亂；其三，能夠有效地防止通過訴訟方式行使代位權的債權人與其他以徑行方式行使代位權的債權人之間的糾紛{4}。筆者認為，將代位權的行使僅限定為訴訟方式有明顯的不合理性，若允許以訴訟方式的同時，也允許直接行使則不僅于法理有據，而且實踐中亦能充分發揮代位權制度的效能。理由如下：其一，代位權來自于債權人對債務人的債權和債務人對次債務人權利，可以說是這兩種權利派生出來的權利，這兩種權利的行使既然都可以訴訟方式行使，也可以直接主張方式行使，當然也就沒有理由對代位權的行使僅限定于訴訟方式。如當債權人向次債務人主張代位權時，次債務人無異議，向債務人履行了債務，自然無訴諸于法院的必要，否則，徒增訴訟成本。其二，依傳統民法，代位權制度旨在保全債權，次債務人應向債務人履行債務，自無債權人的優先直接受償，因此也就無債權人之間的分配不公及民事流轉混亂之說。其三，如果行使代位權僅限于訴訟方式，則由于這種方式比較激烈，同時對證據要求精度高，勢必使次債務人產生較強的對抗情緒和事實認定的不配合，從而使代位權制度的作用不能充分發揮。相反，如果賦予債權人有更多的選擇余地，其可以根據實際情況選擇適當的時機和適當的方式行使代位權，以最大限度地發揮代位權制度的功能。其四，允許代位權人徑行行使代位權，可以減少訴訟，增加效率，降低社會成本。民事訴訟不僅費時費力，還勞民傷財，應盡量避免使用。大多數情況下代位權均可通過直接行使的方式實現（例如關系明確、事實清楚、證據確鑿的代位權關系），只有其中少數爭議較大，情況復雜，用非訴訟方式無法解決的代位權關系，才通過訴訟方式加以解決，這符合經濟和效率的原則。

李開國教授也認為，將代位權的行使限制于訴訟內是沒有必要的，在立法政策上應持鼓勵態度，而不應加以限制。其理由有：第一，從債務人角度考察，債權人行使代位權對債務人有利無害。由于債權人行使代位權所取得的財產仍然歸屬于債務人，因此，債權人行使代位權的行為實際上是為債務人追債的行為。盡管債權人為債務人追收到的財產將用于清償債權人的債權，但是債務人通過債權人為自己追債的行為而實現自己對第三人的債權，消滅自己對債權人的債務，坐享債權人追債的成果，也是有利無害的。第二，從第三人的角度考察，債權人行使代位權也不影響第三人的利益。債權人代位行使的債權，是債務人對第三人的既定債權，對第三人來說，是債務人親自向自己討債，或者是債權人根據其代位權來向自己討債，只要法律能保證自己所作的清償為有效的清償，并無區別。因此，債權人行使代位權也不影響第三人的利益。第三，從社會的角度考察，通過債權人行使代位權同時消滅債權人與債務人、債務人與第三人之間的連環債、三角債，對社會經濟也是有利的{5}。

2.代位權能否通過仲裁方式行使？根據《仲裁法》的規定，當事人雙方達成仲裁協議是提起仲裁申請的前提，不像訴訟程序只需要單方意思表示即可啟動。在代位權制度中，債權人雖在實體上代表債務人，但行使的程序卻是以自己的名義。在此種情況下，唯一可能啟動仲裁程序的條件是，債權人與次債務人達成仲裁協議。那么，當債權人與次債務人達成仲裁協議時，代位權仲裁是否可以順利進行呢？答案是否定的。代位權制度涉及三種法律關系，即債權人與債務人的債權債務關系、債務人與次債務人的債權債務關系，債權人與次債務人的代位法律關系，任一種法律關系的解決均與其它法律關系休戚相關。債權人與次債務人的仲裁協議并不包含也不代表債務人，即使債務人也同意參加仲裁。然我國仲裁法并未對第三人作出規定，如債務人的法律地位如何，如何參加仲裁，仲裁裁決的效力能否及于債務人，這些都將成為代位權仲裁無法克服的障礙。因此，代位仲裁在事實上行不通。

三、代位權行使的限度

代位權制度的功能主要在于既要保證交易安全、維護債權人的利益，又要維護交易自由、保護債務人的經濟自由，這就需要平衡各方的利益關系，有必要對代位權的行使加以限制。

1.代位權行使的范圍。代位權是應保全債權的需要而產生的，故代位權行使的范圍是以保全債權為限度。我國《合同法》第73條規定：“代位權的行使范圍以債權人的債權為限?！边@里產生了這樣一個問題，即代位權行使的范圍是以全體債權人的債權為限，還是僅指以行使代位權的債權人的債權為限。有學者認為，代位權的目的在于保全所有債權人的一般債權，因此行使代位權的范圍應當以全體債權人的債權為限{6}。筆者認為，該觀點不妥，理由有二：其一，代位權制度的價值取向在于平衡“保障債權人的債權”和“維護債務人經濟自由”兩種價值，債權人是否行使債權是其權利。若其不行使，對債務人來說則是一種利益，這可能是緣于債權人與債務人之間有良好的利益互動關系或其他特殊的關系，法律不應強行干涉。如果第三人強行代債權人行使債權，這既侵害了債權人的自由，也會損害債務人的利益。因此，行使代位權的債權人僅能以自己的債權為限，而不能以他人的債權來行使代位權。其二，由于債權具有相對性，債權的內容、具體的數額等往往只有相對人之間才能清楚。當債權人行使代位權時，他根本無法知道還有誰是債權人、什么性質的債務、債務額多少等。如果允許債權人的代位權范圍擴大到全體債權人，事實上這是不可能做到的。

如果說從《合同法》的條文中我們無從得出明確答案，那么《合同法解釋（一）》又是如何規定的呢？其中第21條規定：“在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負的債務額或超過次債務人對債務人所負的債務額的，對超出部分人民法院不予支持?！蓖瑯?，此處“不得超過債務人所負的債務額”，其究竟是指債務人對所有債權人所負的債務額，還是僅指債務人對行使代位權的債權人所負的債務額？讓我們再仔細考察一下第22條的條文，是這樣規定的：“債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數額的債權部分起訴次債務人的，……?！比舻?1條規定的“不得超過債務人債務額”是指債務人對所有債權人所負的債務額的話，那么，第22條的規定顯然畫蛇添足，實無必要。因此，從法律體系解釋的角度考察，我國合同法中代位權行使的范圍是指行使代位權的債權人的債權為限，在代位權訴訟中，債權人請求的數額也應作不超過債務人對行使代位權的債權人所負的債務額理解。

2.代位權行使的內容原則上不包括處分權。代位權行使的范圍包括實行行為與保存行為，原則上不包括處分行為。世界上不同國家和地區的法律大多規定債權人行使代位權不包括代位對次債務人債務的處分行為，如對債務的減免等。其理由在于，首先，債務人怠于行使債權，并不意味著其已實際將債權轉讓給債權人，只要訴訟時效未屆滿，債務人仍有機會向次債務人主張債權，法律允許債權人行使代位權是在對債務人并無不利的前提下進行的。如果允許債權人代位行使債務人對次債務人的債務減免權，則會侵害債務人的正當利益，過分干預了債務人的自由。其次，債權人之所以行使代位權是為了保全債權，即最大限度地增加債務人對自己的清償機會。若允許代位權人任意減免次債務人的債務，其結果使自己受清償的機會減少，與代位權本身的宗旨不符。雖然，原則上債權人不得為處分行為，但在例外情況下也可為之，即在因處分行為可增加債務人的財產價值或對其有效的保全的情況下，例如，以有利的條件為互易，或因抵銷而消滅債務人財產上的負擔，或處分易腐敗的物品等。

同時，債權人在行使代位權時要盡到善良管理人的注意義務。代位權是一種具有管理權屬性的權利，其行使的結果會對他人產生直接或間接的影響，對他人的利益影響甚大。雖然債權人是為了自己的利益去行使法律賦予自己的權利，但畢竟代位權本身是來自于債務人對次債務人的權利，且行使代位權的直接結果仍歸于債務人，所以行使代位權對債務人的影響不僅直接而且巨大。如果債權人不能象管理自己事務那樣行使代位權，債權人因為漠視使債務人成為其不當行為的犧牲品，應承擔相應的責任。例如在一個不可分債權中，債權人行使了全額的代位權，在債務人拒絕受領次債務人的履行時代為受領，在債權人占有履行標的期間，由于債權人的過失使標的物毀損滅失，導致債務人應得部分無法實現。此時，如果債務人向債權人索賠，債權人應對債務人的損失部分負賠償責任。

注釋：

{1}張龍文.民法債權實務研究.中國臺灣：漢林出版社，1977年版，第8頁。

{2}參見：法國民法典第1166條.我國臺灣地區民法第242條。

{3}參見：日本民法典第242條。

{4}王闖.對最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》的若干理解.判解研究，2000（11）：6

{5}李開國.對《合同法征求意見稿》若干問題的看法和修改建議.現代法學，1998（6）：22

{6}王家福主編，民法債權.北京：法律出版社，1991年版，186頁。

（作者單位：連云港師范高等?？茖W校馬克思主義學院 江蘇連云港 222006）

[作者簡介：卞保田（1971—），男，漢族，江蘇省連云港市人，碩士，副教授，研究方向：民商法]

（責編：若佳）