公證視野下的期房轉讓合法性之爭

摘 要 期房轉讓在民間是一種普遍性的操作方式，審判實務中，經常出現結果迥異的判決結果。在物權法出臺之前，法律對此基本是持否定態度。隨著物權法的出臺，物債兩分原理得以確認，但對于期房轉讓行為的效力認識仍舊存在一定的爭議。對于不動產領域嵌入極深的公證行業，期房轉讓是一個無法回避的問題。本文試圖以公證視角，對期房轉讓的合法性爭端進行比較評析，并從公證價值出發，為此問題的解決提出一條可行的實施路徑。

關鍵詞 期房轉讓 物權 債權

作者簡介：熊靜，云南省昆明市國信公證處。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.433

隨著福利分房政策的取消，我國住房體制改革逐步走上商品化、貨幣化、社會化之路，社會民眾也逐步接受了以期房購買的方式來解決住房問題。然而由于經濟發展的不平衡，社會資源配置的不合理，幾年間出現了這樣的情形，各個地方通過單位集資建房的方式，變相給予職工福利，以低于市場價的標準將住房通過預售的方式出售給單位職工。前幾年，國家叫停了集資建房，但集體購房，團體購房等不同名義的購房方式又如雨后春筍般紛紛涌現。在這些購買方式中，購房人的購房單價都是低于市場價，購房人為了將利益變現，將尚未登記所有權證的期房向外轉讓，于是期房轉讓隨之紛紛涌現，大有方興未艾之勢。在這樣的背景下，承受風險的受讓人希望公證為其剔除風險，本著這樣的信賴，這些受讓人大都寧愿支付公證費也要將期房轉讓協議進行公證。

公證行業內部對此類新型業務是否應當受理，爭論得十分激烈，本文的撰寫旨在以一孔之見，簡要分析一下爭議的兩個焦點，并在此基礎上，談一談公證對此類新型爭議性業務的如何應對。

一、 轉讓標的之爭——物權還是債權

期房轉讓標的的法律性質，在理論及實踐界并無通說，比較有代表性的觀點分為兩派。一是物權說。持此觀點的學者認為，期房轉讓屬于物權轉讓。預購人對尚未登記產權的目標房屋享有一種期待權，這種期待權是一種準物權。二是債權說或權利義務說。該學說認為，期房由于未進行所有權登記，并不具備物權效力，此時對期房的轉讓，僅是對期房債權債務的轉讓。在實踐中一些審判機關對類似案例的判決書中也將轉讓標的界定為購買權，如，2008年昆明市盤龍區人民法院對何**訴何**、張**房產所有權確認糾紛一案中，其判決書就明確界定為轉讓標的為房屋購買權，這種認定也是對債權說的實踐支持。

在期房轉讓標的為何物的問題上，學界始終熱衷于對這兩種觀點進行激烈的辯駁，然而在實踐中不會有當事人在轉讓協議中明確寫清楚標的的性質，他們對轉讓標的的書寫一般都很模糊。事實上可以從不同階段來看待兩種標的：在轉讓方僅僅獲得認購資格，尚未和開發商簽訂正式的房屋購買合同的情形下，轉讓標的應為“購買權”，實踐中將團購房的購買權進行轉讓就屬于此例，在筆者接觸的幾個案例中也是如此，轉讓方大都僅僅具備認購資質，所購房產位置尚未確認，甚至房產尚未開始建造，此種情形下轉讓的僅是購買權。而一旦所購房產的位置得以確認，同時房產也已開始建造，轉讓雙方之間的協議往往會將標的描述為具體的房產。

筆者認為，標的的不同，并不會必然影響到雙方之間交易合同的合法性與否。對轉讓標的的分析，只不過能夠讓我們更加清晰的看到期房轉讓的不同形式，能夠多角度的來看待期房轉讓的合法性問題。對期房轉讓持否定觀點的人認為，依照不動產物權理念，沒有經過所有權登記則房屋所有權未經確認，對尚無所有權的房產進行轉讓，應屬于無權處分。從這個角度看，標的為物權也好，為購買權（債權）也罷，對于交易雙方來說，都是為了完成目標房產的交易，轉讓方要獲得轉讓對價，受讓方要最終獲得目標房產的所有權，無論如何都是繞不開這個否定觀點的。

二、合法性之爭——肯定還是否定

在筆者對期房轉讓合法性問題進行檢索之后發現，業界對此問題基本分為對立的兩派，而兩派之間的法律依據及觀點理由均能自圓其說。下面將兩派的主要觀點理由一一列舉：

（一）否定派的理由

1.我國《城市房地產管理法》第三十八條中第（六）項明確規定，“未依法登記領取權屬證書的房地產，不得轉讓?！倍逗贤ā返谖迨l第（五）項規定，“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。期房轉讓因違反《城市房地產管理法》第三十八條（六）項的強制性規定，故會導致合同無效。

2.《物權法》第九條規定，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外?！睕]有經過所有權登記則房屋所有權未經確認，對尚無所有權的房產進行轉讓，應屬于無權處分。

3.期房交易不同于期貨交易，在進行期房轉讓時，很多時候期房尚未建好，作為“物”的期“房”尚未實際存在，對標的物都未存在的東西進行轉讓，是很難認定其合法性的。

4.期房轉讓大多出現于單位團購房之中，而開發商在將團購房出售于購買人之時，大都沒有辦理預售審批手續，開發商往往要求購買方簽署認購協議之后，就先行向購買方收取名目為“購買誠意金”的一部分購房款，在這種情形下，開發商和購買人之間的預售關系由于未經審批應屬違法，而購買人再行轉讓期房，其實是一個違法關系的延續，由于根源違法當然導致期房轉讓也違法。

5.2005年，國務院出臺的《建設部、發展改革委、財政部、國土資源部、人民銀行、稅務總局、銀監會關于做好穩住房價格工作意見的通知》第七條明確規定：“根據《城市房地產管理法》有關規定，國務院決定，禁止商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓。在預售商品房交付、預購人取得房屋所有權證之前，房地產主管部門不得為其辦理轉讓等手續；房屋所有權申請人與登記備案的預售合同載明的預購人不一致的，房屋權屬登記機關不得為其辦理房屋權屬登記手續?！贝藯l規定雖為行政機關的規范性文件，但這是國家在面對不斷上漲的高房價面前所顯示出的打壓房價的決心，如果允許期房轉讓合法，則無疑和國家政策背道而馳。

（二）肯定派的理由

1.《物權法》第十五條規定，“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！逼诜哭D讓的協議完全符合該條的規定，并不因物權有無登記從而影響其合同效力。

2.《城市房地產管理法》第三十七條第（六）項的規定，是法律對出賣人的強制性要求，這項強制性規定是管理性的，而不是效力性的，不應作為認定合同的論據。同時，該條強調的是“未依法登記領取權屬證書的”房地產“不得轉讓”，并未規定轉讓期房的合同無效。

3.《城市房地產管理法》第四十五條規定，“商品房預售的，商品房預購人將購買的末竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定?！倍鴩鴦赵阂恢蔽粗贫ň唧w規定。這表明預售商品房轉讓不被禁止。同時，國務院2005年出臺的《通知》不屬于行政法規范疇，只是一種政策性的規定，不具有普遍的約束力。

4.在期房轉讓關系中，轉讓人一般都是房地產市場中的投機者，而購買人往往是為了解決居住條件的真正購房人，如若認定期房轉讓無效，則無疑會為轉讓人違約大開方便之門，在房價不斷上漲的前幾年，期房轉讓人利用合同無效的理由頻頻毀約的情形不斷發生，受讓人在獲得轉讓金返還之后，其利益不能得到很好的保護，這樣賣房人實際已經違約，而以合同無效為借口要求解除合同，從而為自己帶來更大利潤，恰恰是因不當行為而獲利，這是對民法公平理念的極大褻瀆。

筆者關注期房轉讓問題已有幾年時間，通過這幾年間的親身感受，筆者認為，要在期房轉讓的問題上做出合法性與否的唯一抉擇是極其困難的事情，否定派和肯定派的觀點都有值得稱道的地方。期房轉讓合法、違法之爭的最終根源在于，我國法律對此問題一直采取回避的態度，而作為最終認定合法性與否的審判者又經常做出不一致的判決結果，在這樣的背景下，與其對此問題進行刨根問底的爭論，毋寧跳出爭論的漩渦，認真思考一下作為公證機構對此應如何面對。

三、 公證的抉擇——進還是退

事實上，公證界長期以來存在著一種浮躁的風氣，《物權法》出臺之后，一些公證員言必稱物權，在部分公證事項上，以物權和債權是兩種截然不同的法律關系為由簡單機械的進行認定處理。期房轉讓在公證機構幾年的輾轉沉浮也是這樣，當左右搖擺的審判機關在某段時間認定期房轉讓有效時，各種類型的定金協議、房產轉讓協議、購買權轉讓協議就一窩蜂似的開展得如火如荼，反之，當審判機關傾向于無效時，所有有關期房轉讓的公證立刻銷聲匿跡。這種現象一方面透視出公證機構急功近利的不良心態，另一方面也反映出公證機構在對待爭議性問題上人云亦云，缺乏自身的獨立判斷。

必須承認的是，公證機構作為中立、獨立的證明機構，在業務開展過程中，一定會受到行政機關、審判機關思維潛移默化的影響，而公證機構弱勢的地位，又不得不深受這種影響的控制，然而我們更應承認，既然法律賦予了公證機構對被證對象真實性、合法性予以證明的職責，公證機構就應具備勇于表達并堅持自身觀點的氣質，當然這種氣質是建立在自身對法律思維、業務素養充分完善的基礎之上。

在筆者進入公證行業后不久就發現，同為法律工作者的公證員和律師，在看待同一問題的角度是大相徑庭，律師需要堅決維護一方當事人的利益，他們可以從一個極小的點出發，無限放大對自己有利的理由，而對自己不利的理由則極力弱化，或者模糊化，他們在面對案件的時候采用的是排除法，只需要找到對方的一個否定的點即可。而公證員站的角度是中立者，公證的終極目的是追求被證明對象的真實性、合法性，他們需要對面臨的公證申請采用窮盡法，窮盡所有可能違法、不真實的情形，并將其一一剔除，才能最終做出一個全面、綜合的判斷。這樣的角度下，對一些極富爭議的問題要求公證做出合法的判斷這是非常困難的，對于期房轉讓即如是。然而隨著社會的向前發展，在公證被推入市場競爭之后，各種帶有爭議性的新型公證類型撲面而來，公證機構在面對這些社會需求時，如若墨守陳規，缺乏開拓氣質和探索精神，那么這樣的公證機構往往會被市場所淘汰，在面對爭議性業務的時候，一并采用拒絕的態度，那么公證的業務范圍將越走越窄。

可能有些人會認為這些爭議性業務是屬于公證的邊緣業務，公證應極力維系不動產的核心業務，而不應在邊緣業務上過多浪費精力。然而需要注意的是，物權法已經摒棄了公證，公證在不動產領域的傳統業務也在不停受到社會民眾的質疑（2007年發生于昆明的房屋強制公證風波可見一斑），公證的核心傳統業務還能維持多久，作為從業人員的我們自己心里也沒有底。姑且不去爭論對于核心業務和邊緣業務應該揚誰棄誰的問題，作為肩負社會責任感的公證機構，在面對所有社會需求之時，完全應該多一點創新，少一點保守，多一些勇氣，少一些怯弱。

回到期房轉讓合法性之爭上，可能期房轉讓會被認定無效，也可能會被認定有效，既然誰是誰非難以判斷，那么公證機構就應當勇于承擔社會責任和風險，在充分論證的基礎之上，接受這樣的挑戰。這樣的做法不是左傾冒險主義，而是中國公證對未來發展的大膽抉擇，公證的成長道路上會有這樣那樣的陣痛，但是多一些這樣的陣痛未必會是壞事！