搭建私營企業赴意收購“通途”

文/施就明 Marco Carone Currie Lee 編輯/丁小珊

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搭建私營企業赴意收購“通途”

文/施就明 Marco Carone Currie Lee 編輯/丁小珊

中國私營企業在與意大利企業“交手”時，應全面了解對方的交易心態、談判締約的訣竅以及交割前后的注意事項，以提高交易的成功率。

2005年，中國在意大利的實際投資總額僅為七百多萬美元，僅僅十年過去，至2014年，簽約投資額已超過二十億美元。早期，中國在意大利的投資多為綠地投資；而近年來，大部分的收購已轉向戰略性投資，并主要集中在機械、時尚與紡織、汽車（部件和整車）及食品等主要行業。在這些行業，意大利企業幾乎都擁有或傳統或現代的技術，以及全球知名的品牌。對于潛在的中國收購者而言，有鼓勵私營企業赴海外投資的國內政策支持，加上意大利市場相對較低的估值，通過收購方式獲得同時具備技術優勢和品牌知名度的企業是十分有吸引力的商業考量。在企業文化層面，意大利經濟的支柱是以家庭為單位的中小型企業，這與大部分中國私營企業十分相似，也進一步提高了收購成功的可能性。

然而，即使收購業務具有上述優勢，中、意雙方也抱持良好的意愿，但收購項目的實際執行仍可能因地區間文化、法律和商業慣例的不同而遭遇困難。鑒此，本文嘗試利用以往相似案例中積累的專業經驗，指出中國私營企業在收購意大利目標公司時，可能面臨的區別于一般國際收購案例的法律及商業問題。

交易對手的心態

在企業交手、磨合的過程當中，中、意雙方都憑借過往經驗為對方刻畫了一些“臉譜化”的特征。在部分意大利企業看來，中國收購者一般具有以下特征：

在收購經驗方面，中國的私營企業雖然精通中國國內的收購交易，但在國際商業并購領域依然只是新手，對這些企業中的大多數而言，收購意大利標的往往是其首次或第二次國際交易。在談判習慣方面，一是中國私營企業鑒于自身國際交易經驗不足等因素，對待談判顯得非常慎重，尤其是十分倚重漫長的面對面會談（且在會談前后總伴隨著長時間的晚餐，在晚餐過程中，雙方都應飲酒從而給足對方“面子”），而正式的書面文件往來卻不常被使用；二是中國企業在提出信息或會議的要求后，往往要求意方及時回復，因此常通過電話而非郵件溝通；三是參加收購談判的人不一定有最終決定權，真正有決定權的一般在幕后。在協議的構建方面，中國企業往往單純看重收購目標的收益、成本和利潤，導致其將成交價格視為激勵賣方的唯一因素；中國企業多認為，在最終協議列明之前，交易要點是靈活可變、尚未完全確定的。此外，意大利的企業家認為，其企業會被中國企業判定為低效率的。

而在收購談判的過程中，意大利公司對自身的行為特點也做了部分歸納：在收購經驗方面，意大利企業對國際收購相對熟悉，因此在回應謹慎的中國收購者時往往缺乏耐心，可能被誤解為具有優越感、未給予中方足夠的尊重。在談判習慣方面，一是相較于長時間的面談，意大利企業更傾向于書面文件的交流，且希望談判及合同的起草以英文進行，認為中文的翻譯轉換相當復雜且延緩了交易流程；二是在答復中方要求方面相對較慢，不過這樣的答復更可能是經過深思熟慮的。在協議的構建方面，意方企業一旦認為某一交易重點已經雙方確定（有時早在達成意向書或諒解備忘錄階段就確定了），就不愿意再就此進行談判；更重要的是，意方企業主往往不僅將處在交易中的企業視為其一項財產，同時也將其視為他們自身、家庭乃至于社群的延伸，因而不論是否在交易中出售所有股東權益，都會對收購完成后的公司的后續發展計劃表示關切。此外，意方企業家普遍認為，中方企業家及其企業冒進卻不夠靈活。

盡管存在上述差異，但在雙方之間仍然存在著可用以消除代溝的相似性，例如共同的中小型企業背景、都是私有家庭企業、都是封閉式經營管理、都帶有密切的家庭紐帶，且中國與意大利都具有上千年的文化傳統。鑒此，對于中國私營企業而言，既要從自身實際出發推動談判流程，也要注重提高自身的專業性，樹立專業、可信賴的國際買家形象；同時，還要深入把握對方心態。這些都有利于自身在談判中掌握主動權。

談判締約的訣竅

在談判協議的磋商、締結過程中，中國和意大利的企業也都會有不同的表現和選擇。

在意向書和約束性/非約束性報價談判階段，意大利賣方熟悉本國的商業、法律制度，加上在國際并購業務中賣方本身偏好盡早確定相關條款，所以意大利企業會傾向于簽訂關于交易結構及交易價格的詳細條款；然而，中國收購者則由于對海外交易的商業及法律制度不夠熟悉，傾向于簽訂非約束性、價格區間寬泛的概括性條款。和所有商業交易一樣，最終雙方會在互諒互讓的基礎上達成一個居中或稍微偏離中心的協議，而偏離程度取決于哪一方在談判中具備相對優勢。

在多數情況下，為了確保一段排他性的交易時間，意大利企業的實踐做法是由出資方提交保證金；如遇一些特殊情況（例如concordato preventivo，即專門性破產保護程序），收購者還必須在意大利銀行開出見索即付保函。因此，盡管具體情況可能根據收購標的的變化而有所不同，但考慮到中國海外投資事項推進進程，以及意大利銀行辦理手續的時間（可能花費數星期），仍有必要做充分的前期安排。

在盡職調查階段，中國和意大利在回應速度方面十分相似——慢。因此，中國企業持續地要求顧問經常性地維護、審閱盡職調查進度是非常重要的。此外，如果預算允許，中方可以在初期的交換和電子數據庫（virtual data room）發布之后，對后續要求做一個現場的盡職調查，從而確保有一個及時的、結論性的反饋。

中國企業在實踐過程中，往往要求盡職調查報告提供相當全面的意見，包括指出救濟方案、法律缺陷的嚴重性等，而意大利當地律師起草和發布的盡職調查報告，一般僅列明法律缺陷和法律問題。因此，中國收購方應尋求意大利當地中國律師幫助解讀報告，甚至進一步與當地律師探討法律問題。這對于幫助企業做出明智的決定十分重要。

在收購意大利企業的過程中，對締約過失責任的劃分與承擔，主要基于意大利民法典（ICC）第1337條的要求：“在合同的協商和訂立期間，雙方必須遵守誠實信用原則?！边@一要求意味著除非有正當理由，收購者一旦違反或撤銷交易，就要負法律責任。盡管基于此產生的損害賠償要求只是恢復原狀（即讓被損害方恢復到與收購方談判之前的狀態），但中國收購者有必要在一開始就明確這一潛在的法律風險，進而在推進收購流程期間主動約束自己的行為。

在選擇爭議解決方式時，中國企業也應當留意。意大利的法院系統可謂“聲名狼藉”，從中方的立場來看尤其如此：其解決爭議要耗費漫長的時間——常常是五年甚至更久。鑒于此，建議雙方把仲裁作為更有效率的解決途徑。

交割前后的考量

收購協議簽訂后，順利交割成為企業完成此次商業決策的重要一環?；诓①徑灰卓缭絿鴦e的特性，交割之前，中、意雙方都應符合所有先決條件（CP）。根據中國法律目前對海外投資框架的要求，任何交易都有必要確保將“已經獲得海外投資所需的全部中華人民共和國許可和批準”作為此類交割的前提；另外，收購交割應當在董事會和/或股東會的必要決議中獲得通過。達到這一標準可能非常麻煩，但中國企業仍要與賣方協商并說服其接受：此決議僅為形式上的而非實質性的，且對上市的中國收購者而言，這是一項必要的條件。

在履行交割手續時，中國收購者首先需在意大利公證處對轉讓契據進行公證，然后提交公司登記部門備案。轉讓契據是對股權轉讓協議或框架協議中條款的簡要概括，契據應以附件形式附在股權轉讓協議或框架協議上，并需要確認不含與轉讓協議相沖突的條款。

在部分收購案例中，中國收購者僅對目標企業的特定部分或業務部門有興趣。在出現這種情況時，中國企業常采取的解決辦法是成立新公司，之后將收購者希望購買的業務部門轉移到新公司，最終將新公司的股權出售給收購者。然而與中國不同的是，根據意大利的法律，公司業務的轉讓通常會連帶引發相關責任的轉移，即資產的轉讓并不能消除將業務部門轉移到新公司的遺留責任，包括稅務責任?；诖?，中國企業十分有必要對意大利收購對象進行財務和稅務的盡職調查，并獲得陳述和保證，即便在財產交易中也是如此。

在許多情況下，出于交割后轉變企業商業模式和改善原有低效率運營狀況的雙重考慮，購買者常常需要對公司進行裁員。這一程序的復雜性及其成本不應被低估，在交易的早期階段就應當對這一事項做出安排和預算。特別需要指出的是，中、意企業在盡職調查的階段就應該完成交換詳細員工列表（包括職位，職責和補償細節）的程序，并盡量在簽訂最終收購協議之前做出裁員決定。建議中國投資者將員工裁撤事宜定為賣方責任，作為交割的先決條件加以完成。

施就明（Gregory M.Sy）、Currie Lee

系國浩北京辦公室外籍法律顧問

Marco Carone系意大利Carone &

Partners 律師事務所管理合伙人