從可行性角度論股東商譽出資

【摘 要】 對于以商譽出資的可行性和合法性，近年來一直處于爭議的狀態，相關法律也沒有進行明確地界定商譽出資的適格性。對于商譽出資，爭論的焦點在于其是否可以作價評估，以及是否可以進行單獨轉讓。然而這些爭論似乎是自我囚禁，多是從商譽的經濟學和管理學定義，以及公司法相關規定入手，在公司法給予了出資形式的自由空間的情況下，片面地認為其具有出資方式的適格性；而是否應當轉換角度，尋找其他法律法規，并結合現實的可操作性，對其進行進一步剖析？這樣一來，就可能得出完全相反的結論。

【關鍵詞】 商譽 出資 可行性

一.對商譽出資的研究現狀

對于商譽的定義，有多種看法。有的認為，商譽是商業信譽的簡稱，是一種企業的優良品質，這一解釋的基礎是牛津法律大辭典。這種信譽來源于多種方面，例如管理人員的信譽和業務能力，或是企業獨有的地理優勢等等。當然，這是從管理學的角度來看的。有的認為，商譽是無形資產的一種，因為它符合無形資產的一般特征。還有學者認為，商譽是一種“評價”，包括對企業盈利等各方面的綜合評估。

針對商譽是否可以作為股東出資形式的一種，也有多種看法。其中，認為商譽可以作為出資形式的不乏少數。他們的依據來自于，各國公司法普遍規定，股東的出資并不限于貨幣形式，可以以實物、工業產權、土地使用權以及商譽等折價出資。理所當然地，不限于貨幣出資的形式就是非貨幣資產形式。很多人認為，商譽屬于無形資產，類似于土地使用權甚至是信息管理系統等非貨幣資產。從這個角度來看，似乎允許以商譽出資具有其合理性與必要性。

第二種觀點認為，應當在一定限度內允許商譽出資，這體現了法律的公平、效益和自由。他們認可商譽出資所隱含的風險和弊端，但認為在一定限度內是可以防范和消除的。只要做到限制商譽在注冊資本中的比例，并做好商譽評估機制等設施建設，則利大于弊。

以上觀點是否妥當？這實際上涉及商譽的本質特征問題。這決定了，不能單從法律法規的角度或是從商譽的字面定義上來理解其內涵。公司法第27條的規定應當作為最后的評判標準，這一項工作應當在分析商譽在特定情況下的本質和內涵之后進行。商譽在其存在及利用維度上不存在過大的分歧，即未來將為企業帶來超額利潤的公司聲譽，它是企業經濟活動中產生的一種“最佳狀態”。但是，在考慮其作為出資形式的時候，應當對其本質特征進行更深一步的研究分析。

二.商譽出資的現實可行性

我國公司法27條規定，設立有限責任公司，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外；股份有限公司在此比照有限責任公司進行處理。從這一條可以看出，商譽作為出資方式的充分必要條件有三：首先，可以用貨幣估價；其次，可以依法轉讓；最后，不違反法律的禁止性規定。其中最主要的，也是備受爭議的要點在于第二條。因為法律并無相關的禁止條文，這也是爭議的起源所在（對這種經濟現象的漠視）。另外，商譽的貨幣估價也并不困難。事實上，割差法、超額收益法、超額收益折現法等等，都是實務中常用的商譽估價手段。而對于第二條即商譽能否依法轉讓，在理論上應當持反對態度。我國公司登記管理條例第14條規定，股東的出資方式應當符合《公司法》第27條的規定，但股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。一些學者在不考慮下位法和現行規定的法律標準的情況下，從理論層面和現實的可行性入手，得出商譽可以作為出資方式的結論，主要觀點是：商譽是無形資產；商譽具有投資價值屬性并適合作為出資。然而，即使不考慮公司管理條例第14條的規定，商譽出資在現實中也不存在可操作性。

一方面，考慮商譽和無形資產的區別。眾所周知，在出資時，無形資產是可以作為非貨幣資產出資的，那么商譽是否屬于無形資產？根據我國企業會計準則第6號——無形資產第二條規定，企業合并中形成的商譽，適用企業準則第8號——資產減值和企業會計準則第20號——企業合并，不屬于無形資產的范疇。在企業的財務報表中，我們可以看到無形資產和商譽是分別單獨列示的。這一點也可以用來否定“商譽是無形資產的一種”這一觀點。這種觀點認為，商譽是企業所得到的綜合經濟能力評價，是最無形的無形資產。這種觀點的錯誤在于，“無形的資產”不等于“無形資產”。他們僅僅關注到了商譽的“無形”這一特征，而沒有將商譽和真正的無形資產進行深層次的區分?！盁o形性”是無形資產的必要而非充分條件，二者具有交叉性，但是相互交叉并不能說明二者具有相同的邊界，要結合其適用范圍和具體情況進行具體的分析。以上是會計視域對其進行的界定。另一方面，我國資產評估準則——無形資產第十六條（2009年7月1日）規定，可辨認無形資產包括專利權、商標權、著作權、專有技術、銷售網絡、客戶關系、特許經營權、合同權益等等。不可辨認無形資產是指商譽。這一點上兩個準則規定的區別應當這樣理解：前者的無形資產是狹義的無形資產，而后者是從廣義的角度來對無形資產進行定義。二者并不矛盾。

那么在商譽用以出資之時，對無形資產是應當采用廣義概念還是狹義概念？可能有人認為，既然商譽出資需要評估，自然應當采用資產評估準則的規定，采廣義概念為適。然而，評估的目的在于作價入賬，其最終目標并不僅僅是評估那么簡單。所以在出資時，理應采用狹義觀即可辨認的無形資產觀，不包括商譽。亦即：評估時將其作為無形資產，但是入賬時則排除在無形資產范圍之外。對于“商譽屬于企業的一種重要的無形資產”這一表述，并非完全錯誤，而是視角問題；這一觀點僅在管理分析時適用，在商譽出資這一特定情形下并不正確，這也是最關鍵的問題所在。

另一方面，商譽的不可單獨轉讓性。值得注意的是，商譽并非是不可轉移的，只是不能單獨轉移。事實上，商譽無法脫離企業本身，它需要依附于企業的總體資產而存在。根據企業會計準則第二十號——企業合并第十三條，企業合并（非同一控制合并）之時，購買方對合并成本大于合并中取得的被購買方可辨認凈資產的公允價值份額的差額，確認為商譽。這就是商譽的最初始來源；從這一條可以看出，商譽僅僅出現于非同一控制下的企業合并中，其轉讓也僅僅以合并為基礎，不存在單獨買賣商譽的情形；而在出資之時，母公司對于作為對價的資產是視同銷售處理的，不能單獨買賣也在一定程度上證明了商譽出資的不可行。

基于上述條文及其分析，可以看出：在作價出資時，商譽確實屬于資產的一種類型，但并不是無形資產；另外，事實上，商譽作為企業的一種特殊資產，是“掌握在控股股東手中”的，并列示于控股股東合并報表中，不可以單獨轉讓作為交易的對價，也就不能作為出資的方式。

對于“商譽可以用作出資”和“商譽出資在一定程度上體現了法律的自由和公正”等言論，其問題也在于視角的選擇錯誤，以及沒有從本質上分析商譽的資產特征，且沒有結合出資這一實際情況。他們認為，商譽出資有一定的比較法支撐。例如德國公司法規定：“......可轉讓的著作權、專利權、外觀設計權、商譽權.......可以作為出資標的”，又如我國臺灣公司法也規定可以用技術、商譽作股。但值得重視的是，這僅僅提供了一種參照，而不能照搬照抄。理由在于，商譽出資完全違背了我國的會計準則，這會造成資產確認與計量的錯誤。從另一方面看，這也會造成企業披露等各方面的問題。至于限制商譽出資的比例等等說法，更沒有可行性——這不是比例或者程度等充分性的問題，而是適當性問題，即適格問題。在性質不適當的情況下，改變其充分程度對于解決問題沒有任何用處。要使得商譽出資可行，關鍵的點在于完善其現實的可行性。

三.商譽出資適格性的彌補路徑

1.明確商譽的定義邊界，及其與無形資產之間的關系。

只要商譽在實際操作中與無形資產存在矛盾，無論這一矛盾的大小，商譽出資就不可行。如上文所述，只有從管理學等角度入手，商譽才能并入無形資產的范疇。但是在實際計量的情況下，商譽就過于特殊，在企業設立和合并的過程中難以進行處理。只有確定商譽和無形資產的關系，明確其概念邊界，商譽才能在現實中進行自由地轉移，作為出資才具有可能性。一種做法是修訂現有的會計準則和資產評估準則，完善相關的科目設置。另外需要注意的是，同時也應當明確商譽所載的權利邊界，明確轉移的是商譽的使用權還是所有權等。

2.完善商譽評估模式，探索商譽計量方法。

現有的商譽評估模型主要有割差法、超額收益（折現）法等等，前者認為，商譽=企業總體評估價值-各單項資產價值總和，后者則認為，商譽的價值應當等于其未來為公司帶來經濟利益的總折現值。這兩種方法都具有高度不確定性，因為企業總體價值在很多情況下也是用企業未來現金流量折現值進行計算的，而未來的現金流和未來收益具有高度不確定性和高度的自主性、估計性；不確定性就會產生風險，這容易導致高估資產，進而導致的結果將是對資本三原則的侵害。所以，若要使商譽出資具有可行性，完善其評估模式和模型（計量方法）是非常重要的。當然，商譽本質上就是企業經營和各方面高度不確定性的總和，對其進行評估必然是一項極其艱難的工作，但這確實是必經的道路。

3.建立商譽出資監管制度。

正因為商譽的不確定性和評估主觀性，其會給設立后或是合并后的公司帶來不確定的風險。這時對其進行監督和管理就顯得十分必要。具體路徑可以包括：完善商譽的轉移制度，利用公示等方法確認商譽的轉移；建立商譽的責任承擔制度，即轉讓方應當針對轉出的商譽增值能力及其維護對受讓方負責，即瑕疵擔保，以及該項風險承擔的責任與所有權的分離。在合并的情況下，如果前述要求難以達到，受讓方應當有拒絕接受商譽資本的權利。

結 語

隨著經濟和社會的發展，商譽作為企業的一項特殊資產越來越受到人們的重視，對于其出資適格性的爭論也層出不窮，且關于這方面的研究尚為薄弱。針對商譽出資的分析，絕不能僅僅停留在理論可行性的層面，應當結合其現實的可操作性進行探討，其中的關鍵點就在于厘清商譽的資產特征。在明確其本質的特殊性之后，問題也就不再復雜。

【參考文獻】

[1] 論商譽出資，朱仕，廣東商學院，2012年6月.

[2] 股東商譽出資可行性研究，吳春婭，陳香酥，中國商貿，2011年5月.

[3] 股東商譽出資的幾個問題，丁俊峰，當代法學，2001年第七期.

[4] 公司商譽出資研究，祁寧，西南政法大學，2011年3月.

作者簡介：唐辰明，出生：1993年，性別：男，民族：漢族。戶籍：湖南省永州市人，學歷：湖南師范大學法學院碩士研究生，研究方向：經濟法學-公司法。