我國刑事訴訟中非法實物證據的排除標準研究

張亮

[摘 要]我國對非法實物證據排除標準的構建包含對程序和實體雙重角度的考量。對于程序性排除標準之設定，以實物證據收集行為是否侵犯訴訟參與人的權利為判斷基點；對于實體角度的排除標準之設定，則是以司法公正的實現為目標。不過，我國非法實物證據排除標準中的對實物證據收集行為可以“補正或者合理解釋”之界定，表明其側重于實體公正與懲罰犯罪目的之實現?？梢哉J為，如何平衡程序法與實體法不同的價值追求，同時在強化可操作性的基礎上防止法官濫用自由裁量權，乃是未來完善我國非法實物證據排除標準需要考慮的根本問題。

[關鍵詞]非法實物證據；程序違法；人權保障；司法公正

[中圖分類號]D925 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372（2016）04-0059-06

一、問題的提出

證據制度是刑事訴訟制度的重要組成部分，其中如何構建非法證據排除規則是證據制度框架確立過程中不可忽視的問題?？梢悦鞔_的是，在對人權的尊重、司法公正的維護以及保障公民權利和防止公權力濫用等方面，非法證據排除規則凸顯了非常重要的實踐意義與功用。我國對于非法證據排除規則的規定主要來自于以下法律及相關規范性文件：2012年修改的《刑事訴訟法》，最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋，由最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部和國家安全部聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《死刑案件證據規定》）和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《排除非法證據規定》）。在上述非法證據排除規則的制度性規定中，對非法證據進行分類以及確立非法證據的排除標準是最重要的內容。

按照理論界和實務界通常的理解，對非法證據采用何種分類方式，需要從操作層面出發，以便于更好地理解和適用相關規范，因此，“兩分法”成為一種普遍被接受的分類方式?！皟煞址ā备鶕C據的表現形式將非法證據劃分為非法的言詞證據和非法的實物證據。事實上，這一分類不僅與《死刑案件證據規定》和《排除非法證據規定》的立法精神及內容相一致，也為2012年修改的《刑事訴訟法》（以下簡稱2012年《刑事訴訟法》）所采用。2012年《刑事訴訟法》第54條從原則上區分了非法言詞證據和非法實物證據：非法言詞證據包括采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述以及采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述兩類；非法實物證據則包括不符合法定程序收集的物證、書證等證據。

從目前非法言詞證據和非法實物證據有關排除標準的規定來看，兩類排除標準在制度側重程度上有所不同。鑒于司法實踐中大量案例依然過于依賴言詞證據的證明力，因而在制度上對非法言詞證據排除標準的設定更為具體，以此防止言詞證據的非法濫用。綜觀《死刑案件證據規定》和《排除非法證據規定》及2012年《刑事訴訟法》的內容，涉及非法言詞證據排除標準的規定明顯多于有關非法實物證據排除標準的規定。特別是在《死刑案件證據規定》中，共有5個條文關涉非法言詞證據的排除標準（分別為第12、13、14、18、19條），較之通過第9條、第26條、第27條和第28條設定的非法實物證據的排除標準，其內容更為豐富。

現代刑事訴訟證據領域和證明理念的發展，在經歷了從過于迷信主觀性較強的言詞證據到不得不強化對言辭證據運用的規制后，越來越強調和重視實物證據的證明作用。這與實物證據自身所具有的較強的客觀性和穩定性有關，也進一步凸顯了實物證據的證明優勢。在司法實踐中，實物證據不僅比言詞證據更能客觀地證明案件的真實情況，而且往往成為檢驗其他證據是否真實的重要依據。

毋庸諱言，對于實物證據重視程度的提高，雖然逐漸改變了“口供為‘證據之王”的傳統觀念，但是如果缺乏對取證行為的具體規制，取證行為本身依然會導向權力濫用和對人權的侵犯。應當指出的是，目前我國證據制度僅重視規制言詞證據的使用而忽視非法實物證據排除標準的完善，這與現代刑事訴訟證明的特點和理念是相悖的。

因為對現代刑事訴訟證明理念的理解存在缺陷，我國的證據制度不重視對非法實物證據排除標準進行具體界定。同時，在制度實踐中缺乏對非法實物證據排除標準的關注，還會導致對實物證據的可靠性盲目信賴，而忽略實物證據的證明力也存在缺陷的問題。實物證據作為間接證據，必須與其他證據相互結合才能形成對案件事實的認定，而且實物證據的證明范圍往往只涉及案件事實的一部分，在運用實物證據時，必須要認清其存在的局限性。如果過于信賴實物證據的可靠性，在司法實踐中會忽視獲取實物證據的行為本身帶來的負面價值。

基于以上分析，本文從制度視角對我國非法實物證據排除標準進行探討和反思。首先，審視非法實物證據排除標準與非法言詞證據排除標準之間的區別，然后，立基于程序價值，考量非法實物證據排除標準設定時需要兼顧的實體價值，亦即需要“在堅守人權保障的同時，也要兼顧實體真實的發現和打擊犯罪的需要”[1]。

二、基于程序違法的排除標準

僅就字面理解，可能會簡單地認為非法實物證據中“非法”一詞就是指違反法律之規定，但是從學理性和可操作性層面來看，其應當具有更為復雜的含義。根據一般的學理認識，違法的取證行為往往導向證據的“非法”性。而按照我國法定證據制度的要求，在法定的證據種類之外其他的證據形式不具有可采性，這表明不符合法定證據種類的其他證據缺失了合法性之要件。所以，無論是取證行為的違法還是實物證據自身的不合法都可以視證據具有“非法”性。不過，證據的“非法”是否就導致其需要被排除，還必須從制度角度作深入解讀，以此來進一步展開對非法實物證據排除標準的分析。

首先來審視一下《排除非法證據規定》中對于實物證據之“非法”的界定。根據《排除非法證據規定》第14條，物證、書證等實物證據被視為“非法”主要是指物證、書證的取得明顯違反法律規定。按照這一規定，取得實物證據的行為而并非實物證據自身才是實物證據具有“非法”性的認定依據，而對于“非法”一詞內涵的初步界定就成為確立非法實物證據排除標準的基本出發點。還應注意的是，對于取得實物證據行為的違法程度，《排除非法證據規定》第14條強調了其“明顯違反法律規定”。這一規定雖然意圖確立一種具有普遍意義的排除標準，然而，其不僅缺乏對“明顯”這一范疇的界定，還未就行為所違反的具體法律進行限定，由此模糊了程序法和實體法的界限。事實上，只有對非法取得實物證據的行為進行性質上的分類和解釋，非法實物證據排除標準才能加以明確。有的學者將非法言詞證據的排除標準作為非法實物證據排除標準的主要參照依據，認為“非法”就是指“取證手段違反了法律規定，比如采用刑訊逼供等非法手段獲得被告人口供，采用暴力、威脅手段獲得證人證言、被害人陳述”[2]。不過，基于兩類證據的不同性質以及可能導致的取證行為的差異性，需要更為科學謹慎而不是簡單地參照非法言詞證據的排除標準來確立非法實物證據的排除標準。

對比《排除非法證據規定》中非法實物證據排除標準的模糊含混，2012年《刑事訴訟法》確立了相對更為明確的排除標準。根據2012年《刑事訴訟法》第54條的規定，“收集書證、物證不符合法定程序”作為新的排除標準，取代了“物證、書證的取得明顯違反法律規定”這一原先的標準。顯而易見，這一排除標準在一定程度上弱化了程序法和實體法界分的意義，強調了以收集物證行為的程序性違法這一認定要求。應當認為，新排除標準在一定意義上增強了司法的可操作性。但是，2012年《刑事訴訟法》并未就違反法定程序的收集實物證據行為進行具體分類，這依然影響了非法實物證據排除標準的準確性。對此，我們結合2012年的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱2012年《刑事訴訟法》司法解釋）來加以分析。

嚴格來說，2012年《刑事訴訟法》司法解釋對于收集實物證據行為的程序性違法種類也未作具體界分。不過該解釋在強調判斷收集實物證據行為是否違反法定程序需以所造成后果的嚴重程度來進行衡量的同時，給出了一組具有程序瑕疵的收集實物證據行為。根據該解釋第73條的規定，包括下述行為：（1）勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，或者對物品的名稱、特征、數量、質量等注明不詳；（2）物證的照片、錄像、復制品，書證的副本、復制件未注明與原件核對無異，無復制時間，或者無被收集、調取人簽名、蓋章；（3）物證的照片、錄像、復制品，書證的副本、復制件沒有制作人關于制作過程和原物、原件存放地點的說明，或者說明中無簽名；（4）有其他瑕疵的行為。這里，雖然具有程序瑕疵的收集實物證據行為毫無疑問應當屬于程序性違法之行為，但是在有的學者看來，“有些形式不合法的證據，或者更一般的程序違法的證據，不一定都是非法證據”[3]。因此，必須進一步就收集實物證據行為的程序違法的性質再進行分類區別才能對基于程序違法的實物證據之排除標準作出更加具體的判斷。

分析實物證據收集行為的程序違法之性質，要明確對行為本身進行程序性規制的目的，這就需要來審視程序自身獨立的價值和作用。對于程序自身獨立的價值及作用，最早由美國學者羅伯特·薩默斯作了系統闡釋和分析。在薩默斯的理論中，程序的價值不是泛指法律程序呈現的所有價值要素，而是專指通過程序本身而非結果所彰顯的價值標準。其中，公正的程序特別強調程序參與各方的平等性，由此“使個體尊嚴得到彰顯和尊重”，尤其“法律程序還通過內在的構成性和調整性規則保證人們免于受到不人道行為的侵犯”[4]。實際上，這充分表明的是“對程序參與者應得權利和應得地位的尊重”[5]。那么，借助程序對權利加以保障，則主要是通過對權力的約束和控制來實現的。這里，考慮到偵查人員收集實物證據的行為也屬于權力行使的范疇，對其進行程序性約束，通過控制權力的濫用來保障程序參與者尤其是被告人的權利，違反法定程序的收集實物證據的行為，則有可能涉及對公民權利的侵犯。根據2012年《刑事訴訟法》第14條的規定，人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障訴訟參與人依法享有的訴訟權利，這一條文作為刑事訴訟法的基本原則貫穿于刑事訴訟程序的始終，這便從制度上明確了偵查人員收集實物證據的行為所應受到的程序性約束。由于并非所有違反法定程序收集實物證據的行為都涉及對訴訟參與人權利的侵犯，因而在性質上區分違反法定程序收集實物證據的行為，大致就有兩種類型：一種是以侵犯訴訟參與人的權利之方式來收集實物證據；另一種是違反法定程序收集實物證據，但是其行為并未侵犯訴訟參與人的權利。根據對收集實物證據進行程序性規制的目的，只有第一種行為類型獲得的實物證據應當作為非法實物證據加以排除。這表明，基于程序違法的實物證據之排除標準的判斷最終是以收集實物證據的行為是否侵犯訴訟參與人的權利為根本出發點。

由是以觀，2012年《刑事訴訟法》司法解釋所列舉的一系列具有程序瑕疵的收集實物證據的行為，鑒于未能對行為所侵犯的權益進行明確界定，因此不能必然將通過這些行為獲得的實物證據視為應排除的非法證據。而在以收集實物證據的行為侵犯了訴訟參與人的權利為基準來對所收集之實物證據是否為應排除的非法證據進行判斷時，對所侵犯的權利也需要作具體化的分析?？紤]到憲法已經明確了人權保障這一基本理念，因此除了程序性權利，實體性權利也應當在刑事訴訟的程序運行中進行有效保障。有的學者認為，“中國的憲法、法律和相關司法解釋較好地確認并保障了公民所享有的實體性權利和程序性權利，所有通過侵犯這些基本權利而獲取的證據都應當認為是非法證據”[6]。然而，不得不承認的是，在我國目前的刑事訴訟制度中，由于就實物證據收集過程中的程序性違法行為所侵犯的權利并未做出明確具體的類型化界定，以收集實物證據的行為侵犯了訴訟參與人的實體性權利和程序性權利作為非法實物證據的排除標準，依然會使這一基于程序違法的排除標準存在較大靈活性而缺乏精準性，進而讓法官在判斷和認定非法實物證據過程中具有了較多的自由裁量權。同時必須指出的是，在這一標準的建立過程中始終“面臨著一種權衡和選擇：一方面是證據的證明價值；另一方面是取證手段的違法程度”[7]。換言之，基于程序違法的非法實物證據之排除標準的架構在著眼于人權保障這一作用的同時，也不能忽略非法實物證據排除標準的其他考量因素?？梢哉J為，相對于從程序角度界定非法實物證據的排除標準，實體因素也是這一標準建構過程中需要分析和考量的。

三、排除標準中的實體考量因素

從2012年《刑事訴訟法》第54條的規定來看，在以程序違法這一排除標準之外又有如何對非法實物證據加以界分的其他考量因素，而這一考量因素在主旨上直接的指向就是司法公正。根據這一條文的字面含義，違反法定程序而獲得的實物證據，如果加以采信可能會嚴重影響司法的公正性，除非對其進行補正或者合理解釋，否則該證據就被視為非法實物證據。需要指出的是，條文在已經強調實物證據收集行為具有的程序違法特征的情形下，以“司法公正”這一范疇作為非法實物證據排除標準的考量因素，其評價主要是側重于實體和結果層面。具體而言，條文明確了只有收集實物證據的行為導致證據的采信“嚴重影響司法公正”才可能將該證據視為應當排除的非法證據，其中對“嚴重”這一程度限定詞的使用凸顯了立法者就實物證據的排除不宜采取輕率而應采取審慎的態度。由于實物證據“是程序外的物所具有的性質或關系”[8]，而且本身客觀性較強，立法者要顧及的是實物證據在案件實體真實發現過程中所能夠發揮的重要作用。由此可見，排除標準對于司法公正的考量更多還是一種實體上的考量。

以司法公正為范疇來從實體角度界定非法實物證據的排除標準，還應當進一步具體化，然而2012年《刑事訴訟法》對此缺乏明確規定。這里應當強調的是，在對實物證據是否應當排除的實體考量中，實物證據自身的特性及其對案件實體公正產生的影響才是重要的，這與程序性標準中側重于收集實物證據行為的侵權性質顯然是有區別的。關于這一點《死刑案件證據規定》更加具體地通過條文對非法實物證據排除標準的實體考量因素作了表述，簡言之，其主要考量實物證據客觀真實屬性的缺失對司法公正造成的負面作用。如果違法的實物證據收集行為破壞了實物證據的客觀真實性，從而影響到其在案件實體中的證明力，那么采信該證據極易導向司法的不公，這一證據就會被視為非法實物證據并加以排除。根據《死刑案件證據規定》，在實物證據收集過程中證據的來源以及具體收集方式會對實物證據的客觀真實性產生影響。以對視聽資料的相關規定為例，按照《死刑案件證據規定》第27條，視聽資料的來源是否合法，以及視聽資料的內容和制作過程是否真實，有無經過剪輯、增加、刪改、編輯等偽造、變造情形，應當是審查其是否具有可采性的重要內容；而該規定第28條更是強調，視聽資料經審查或者鑒定無法確定真偽的，不能作為定案的依據。這里，盡管在一些學者看來，對于實物證據而言，違法收集行為“一般不會改變其固有性質和狀態，不會導致證據內容的失實”[9]，但是，司法實踐中并不能排除證據被偽造或者性態發生改變，只要對其客觀真實性產生較大影響，采信這一證據就極易導致司法公正的喪失。

四、對程序和實體不同標準的權衡

值得注意的是，雖然我國刑事證據制度分別從程序和實體的角度對非法實物證據的排除標準進行了初步的界定，但是在2012年《刑事訴訟法》第54條還就這些標準的適用要求做出了其他規定，即通過補正或者合理解釋，可以使應當被排除的實物證據重新獲得合法性。那么，如何理解這一規定中“補正或者合理解釋”的內涵，需要對排除標準中的程序性要求和實體考量因素及其相互關系重新加以審視并展開進一步的探討。

當然，在理解“補正或者合理解釋”這一行為范疇對非法實物證據排除標準具有的構成性意義之同時，必須明確“補正或者合理解釋”的對象。通過對2012年《刑事訴訟法》第54條的解讀，我們認為“補正或者合理解釋”的對象為收集實物證據的行為。因為，無論是排除標準中的程序性還是實體性要求，都是在考量實物證據收集行為的基礎上來進一步界定非法實物證據的范圍。對此便又形成新的問題，即何種收集實物證據的行為可以“補正或者合理解釋”。對于這一問題的分析，實際就再次關涉非法實物證據不同排除標準的研究。

從非法實物證據程序性排除標準的架構來看，其以收集實物證據的行為是否侵犯訴訟參與人的權利為基點。而被侵犯的權利性質，既可以是程序性權利也可以是實體性權利。鑒于違反法定程序的實物證據收集行為自然也是“非法”行為，這一程序性排除標準乃“著眼于非法取證行為的違法性質和后果”“通過排除非法證據，來懲戒、禁止偵查人員侵犯公民權利的行為”[10]。不過誠如前述，我國目前刑事制度中缺乏就程序性違法行為所侵犯之權利的類型化規定，對由于違反法定程序的收集實物證據之行為在權益侵害后果上并未形成十分明確的界定。如果將違反法定程序的實物證據收集行為與違反法定程序獲得言詞證據的行為相比較，前者主要針對場所和物品加以實施，一般侵犯的是公民的住宅權、財產權等權利；而后者主要針對人身展開，更多是侵犯了公民的人身權。從權利性質而言，后者更加基本和重要?？紤]到對違反法定程序獲得的言詞證據采用絕對排除的方式，對基于程序違法的實物證據之排除標準則是可以更為靈活地設定。尤其是在收集實物證據行為雖然具有違法性卻并不損害證據的客觀真實性的情形下，該實物證據的可采性并不必然喪失。最高人民法院的一些學者對此也認為，違反法定程序的實物證據收集行為“情況比較復雜”，在情節比較輕微時“且可以補正和說明情況”[11]。這也就表明能夠通過對違反法定程序的實物證據收集行為進行“補正或者合理解釋”而使實物證據恢復合法性，換言之，非法實物證據程序性排除標準就應當被視為相對而非絕對的標準。

就基于實體角度的非法實物證據排除標準而言，其側重點乃是收集實物證據行為對實物證據客觀真實性的影響，而對收集實物證據的行為進行“補正或者合理解釋”的目的則是使實物證據恢復合法性，那么在一些實物證據連客觀真實性都不具備而被排除的情形下，對收集行為進行“補正或者合理解釋”顯然就失去了意義；同時，也有“相當多的證據由于具備稍縱即逝的特點在非法提取以后使合法提取成為不可能”[12]。不難理解，在以嚴重影響司法公正為前提的實體性排除標準之下，并不存在符合條件的能夠“補正或者合理解釋”的實物證據收集行為。

據此，我國非法實物證據的排除標準對于“補正或者合理解釋”的界定，實際是建立在關于程序和實體不同判斷標準的權衡基礎之上，而權衡的結果仍然以發現案件的實體真實為主，所以基于程序違法而對實物證據的排除是有限而非絕對的排除。

五、結語

毋庸置疑，我國非法實物證據排除標準既包含了對程序公正和保障人權的價值追求，也融入了實體公正和打擊犯罪的目標取向。但是，這一標準并未對其追求的不同價值目標加以平衡，而是側重于實體公正與懲罰犯罪目的之實現。此外，由于這一排除標準仍然缺乏更為具體的界定而使法官對其擁有了較大的權衡和裁量空間，對此有的學者擔憂地指出，“認識程度淺薄的法官，甚許誤認為，反正是衡量，量出什么結果都不違法”[13]。實際上，在缺乏明確裁量標準的情形下，更易導致被告一方難以擬定具體而有針對性的辯護策略，這對被追訴人權益的保障是極為不利的?？梢哉J為，如何進一步協調和平衡程序法與實體法各自不同的價值和理念，同時在強化可操作性的基礎上防止法官濫用自由裁量權，乃是未來完善我國非法實物證據排除標準需要考慮的根本問題。

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[責任編輯 張桂霞]