淺析分居期間財產認定

王冬梅

（362011 福建省泉州市洛江區人民法院 福建 泉州）

淺析分居期間財產認定

王冬梅

（362011 福建省泉州市洛江區人民法院 福建 泉州）

一、引入案例

A與B為夫妻，B在外包養兩個情婦，且為情婦各購置房產、車輛并均登記于兩情婦名下。A又不愿意離婚，故訴至法院，要求確認兩情婦名下的房產及車輛屬于夫妻共同財產，并予以分割。

二、分析案例

對上述配偶與第三者財產請求權包括兩種：一是合法配偶基于夫妻共同財產受到侵害的請求權，二是善意第三者對共同勞作的財產以及受贈與財產的請求權。但遺憾的是無論是配偶另一方還是善意第三者都無實體還是程序上的法律支持，這是一個司法盲點。

（一）分居財產（包括與第三者勞作財產）

1.配偶另一方

筆者將分居期間財產認定為夫妻共同財產，故配偶另一方當然有權根據法律規定行使權利。但A能否不請求離婚而直接訴求確認夫妻共同財產？筆者認為，確認夫妻共同財產無實際意義。夫妻共同財產會因共同生活、債務等因素而消失，即便確認了也無法導致在之后離婚訴訟中該財產繼續存在的事實理由。司法解釋三第四條賦予配偶一方請求分割夫妻共同財產，但實踐中對于財產范圍舉證極為困難，且涉及夫妻共同財產的認定，耗時耗力，不利于維護弱勢群體。故筆者建議，在存在一方有能力支出而拒絕支持的，應設定配偶一方請求另一方支付生活必須開支的費用但該情況應嚴格予以限制，如配偶一方有重大疾病或其他客觀原因無法外出工作，無法維持最低生活水平。類似于孩子請求撫養費的程序，該類訴訟案件舉證較為簡單、便利。

就與第三者共同勞作財產部分，A有無權利申請財產確認？筆者認為可以確認，但不得分割。往往先發現存在第三者后再發現該部分財產，配偶另一方申請確認財產一來可以確認存在第三者的事實，抨擊第三者，作為后續離婚訴訟中的事實認定，二來確認與第三者有關的財產并歸于夫妻共同財產。

2.第三者

婚姻法對第三者主動提出訴訟救濟僅有司法解釋二第一條“有配偶者與他人同居”及重婚情形，不包括無同居的共同勞作財產。筆者認為，雖然婚姻法第十二條“對重婚導致的婚姻無效的財產處理，不得侵害合法婚姻當事人的財產權益”，處理婚外同居財產同樣也不得侵害合法所有人的財產權益。即便與非婚同居中的同居財產不一樣（婚外同居本身就是屬于違法行為），但也不能因此否認其相關民事法律行為的效力問題，上文已述，不問第三者主觀惡性，只要合法經營產生財產，就享有財產權益。在配偶一方解除與第三者同居關系時，配偶另一方濫用上文的權利或其他方式將該部分財產占為夫妻所有，第三者如何救濟？筆者認為可以分幾種情況處理：

（1）有共同投資、分成的，有書面協議或無書面協議但有證據證明有口頭協議的，按個人合伙協議糾紛處理；

（2）作為類似雇傭勞作關系，如收銀等，不直接參與經營策劃、分紅等的，可以參照雇傭合同請求支付勞作報酬；

（3）其他的，按照現今法律，只能參照一般共有糾紛處理。

（二）贈與第三者的財產

我國私法上，沒有這類規定。無論配偶一方是以何種形式給予第三者財產，都應該從保護婚姻家庭、無過錯方（包括善意第三人）出發。

1.B作為贈與人，能否請求第三者返還財產

筆者認為不可，無論第三者善意與否，B在贈與行為作出時主觀均屬惡性，屬于違法行為，具有不法意圖，不得受到法律保護，即“不法原因給付不得請求返還”。

2.配偶另一方能行使何種權利或什么救濟途徑保護自身財產權益

法律原則的適用必須是在窮盡法律規則的前提下才可以被適用, 且原則的適用也必須經過一個嚴格的論證過程,否就會造成自由裁量權的擴大化。筆者認為，根據我國合同法，B贈與行為因第三者的不同而產生不同效力。對于惡意第三者，有學者認為B贈與行為等同于“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”而無效，A可以直接確認贈與行為無效并請求返還；也有學者認為婚外同居財產贈與因違背公序良俗、侵犯合法配偶財產權利和侵犯他人財產權利而被認定無效后,原則上依據現有法律規定相互返還即可。筆者認為兩者說法實際是類似的，第二種說法是對第一種說法的詳細解釋，都認為贈與行為無效并應予以返還。對于善意第三者，B未經A同意將夫妻共有大額財產贈與給第三者，屬于無權處分，效力待定行為，經所有權人A的追認才生效。故A同樣可以申請確認贈與行為無效，由法院先認定第三者性質后再予以判定贈與財產如何處理。

3.第三者能否參加到訴訟中

在本案中，B購房、車卻登記于兩情人名下，根據物權登記公示效力，對外有公示效力的所有權人并非夫妻二人，第三者與本案處理有極大的利害關系，必須參與到本案中。但是作為第三人參與訴訟還是作為共同被告？筆者認為，本案訴求針對的是夫妻共同財產，主體限定于夫妻兩人，雖然財產登記于第三者名下，但第三者作為有獨立請求權的第三人參與訴訟足以行使其權利（應訴答辯、舉證、質證、辯論等）。同樣，第三者參加訴訟可以申請追加也可以法院主動追加。

4.舉證責任分配問題

首先贈與財產來源的舉證責任由誰承擔？筆者認為就此類案件根據舉證能力、保護無過錯方應采用舉證責任倒置，即A只要證明B與他人存在超出正常范圍關系，且該房產、車輛購置于該關系期間、初步證據證明財產為B出資（如貸款購房，合同簽訂者、歸還貸款賬單等）就完成舉證責任，B與第三者承擔證明該財產是第三者本人有足夠的購買能力購買而非B出資的舉證責任，否則推定為B出資。

其次，第三者是善意還是惡意，該舉證責任在誰？筆者認為，該類案件往往情況千差萬別，這就需要法官在審理時綜合考量各方面情形，以人之常識推定第三者能否獲知對方為有配偶者，也就是說配偶另一方和第三者同時需要舉證證明各自主張。當雙方都無法證明自己主張時，應為原告敗訴，即誰起訴誰敗訴。

[1]于鵬.《關于婚外同居財產糾紛問題的探析——兼論婚外同居協議及補償問題》.

[2]李棟棟.《婚外同居財產贈與效力研究》.