淺述強制所有在中國境內就業的外國人繳納社會保險

成彥

摘要：本文旨在從用人企業和在中國境內就業的外國人兩個方面，論述在中國境內就業的外國人繳納社會保險的現狀、憲法問題及出路

關鍵詞：外國人 就業 社會保險

隨著人力資源和社會保障部2011年10月15日生效的《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》第3條規定“在中國依法注冊或登記的用人單位依法招用的外國人應當依法參加社會保險，由用人單位和本人按照規定繳納社會保險費；與境外雇主訂立雇用合同后，被派遣到在中國境內注冊或者登記的分支機構、代表機構工作的外國人，應當依法參加職工社會保險，由境內工作單位和本人按照規定繳納社會保險費?！?，在華各地就業的不論是外國母公司派遣抑或直接在華聘用的外國人均從“參照”變成了“應當”參加社會保險，聘用外國人的企業法人和在華就業的外國人的財產權，都不同程度地受到了限制。

一、憲法中有關企業法人的基本權利

在我國現行憲法的第一章總綱中，第11條“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益”，第18條“中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權利和利益受中華人民共和國法律的保護”，可見我國憲法保護非公有經濟及外資企業的合法的權利和利益。

憲法第一章總綱第13條“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權”。憲法第二章公民的基本權利第35條“中華人民共和國公民有結社的自由”。憲法原則最初保護的是公民個體，但基于公民的結社自由權，公民可以形成經濟組織，由此企業法人成為現代社會活躍的主體。企業法人背后的相關利益者除投資人外還有員工，對于外資企業來說，盡管大股東投資人是外國人，但小股東、員工等都是中國公民。對非公有制經濟及外資企業的私有財產的侵犯，必定會侵犯到背后股東及員工等公民的合法的私有財產。

綜上可見，盡管我國現行憲法中沒有將企業法人的基本權利專門列出章節，然而在憲法的第一章總綱中以原則性的條文說明了非公有制經濟的企業法人的私有財產權是其基本權利。

二、憲法中有關外國人的基本權利

憲法第一章總綱第13條“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權”，憲法第一章總綱第32條“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權利和利益”可見我國憲法保護外國人的合法權利和利益，而私有財產權是重要的一項權利和利益。

此外，國民待遇原則經過長期歷史實踐已經成為國際公認的準則和法律規范。國民待遇在 《保護工業產權的巴黎公約》中被列為首要原則。到二十世紀《關稅與貿易總協定》和之后的世界貿易組織（WTO）均將國民待遇原則作為成員方應遵守的最重要的基本原則。隨著我國加入世界貿易組織（WTO），國民待遇成為了我國的法律義務。世界貿易組織（WTO）中的國民待遇原則是指，對其他成員方的產品、服務或服務提供者及知識產權所有者和持有者所提供的待遇，不低于本國同類產品、服務或服務提供者及知識產權所有者和持有者所享有的待遇。據此，外國人作為“服務提供者”就應當享有國民待遇，而我國憲法第二章公民的基本權利第33條“國家尊重和保障人權”，第44條“國家依照法律規定實行企業事業組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障?！睉椃ǖ?5條“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業”，那么就意味著外國人在中國根據國民待遇參照享有年老、疾病、喪失勞動能力時的獲得救濟權利。

綜上，外國人在中國的基本權利，包含了私有財產權、獲得國家和社會的保障、幫助權。

三、企業法人和外國人的基本權利的沖突

對于中國公民，在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，從國家和社會獲得物質幫助的權利，根據憲法按照《中華人民共和國社會保險法》，實踐中來自于強制繳納社會保險，而社會保險基金來自于三部分的資金：企業法人、公民個人與國家財政補貼。

外國人如依照國民待遇在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下獲得國家和社會的物質幫助，就須要同樣強制繳納社會保險。這樣就導致了外國人的財產權與獲得物質幫助權之間的沖突，以及企業法人的財產權與外國人的獲得物質幫助權之間的沖突。

四、對企業法人的財產權和外國人的財產權的法律限制的現狀

由于企業法人財產權、外國人財產權、外國人獲得物質幫助權等不同權利之間的沖突，憲法須要對這些權利沖突進行相應的安排，對財產權的行使進行相應的規制：一方面是對財產權的限縮，財產權被法律所限定；另一方面又具有對外國人獲得物質幫助權保護的意涵。

因此根據憲法，2011年7月1日生效的《中華人民共和國社會保險法》在附則中清晰地規定：“外國人在中國境內就業的，參照本法規定參加社會保險”。然而從“參照”一詞來看，并未強制要求在華就業的外國人參加社會保險，未構成對企業法人財產權和外國人財產權的限制。

依照憲法根據《立法法》第八條“下列事項只能制定法律：（七）對非國有財產的征收、征用；（八）民事基本制度”?？梢娢ㄓ辛⒎C關即人大或人大常委制定的法律才可以限縮企業法人的財產權及外國人的財產權。

然而，人力資源和社會保障部隨后于2011年9月6日發布《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》（以下簡稱《暫行規定》），其第三條規定“在中國依法注冊或登記的用人單位依法招用的外國人應當依法參加社會保險，由用人單位和本人按照規定繳納社會保險費；與境外雇主訂立雇用合同后，被派遣到在中國境內注冊或者登記的分支機構、代表機構工作的外國人，應當依法參加職工社會保險，由境內工作單位和本人按照規定繳納社會保險費”，并于2011年10月15日生效實施。至此，在中國境內就業的外國人從“可以”變成了“應當”繳納社會保險，企業法人的財產權和外國人的財產權受到了來自非人大或人大常委立法的限制。

五、對企業法人的財產權和外國人的財產權的限制是否符合比例原則

（一）正當目的

隨著對“人權”的尊重和保障，“外國人在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利”，這個目的正當；

（二）適當性

根據《出境入境管理法》，外國人在中國境內居留需要有相關居留證件，外國人應當在規定的停留居留期限屆滿前離境。且外國人居留證件的有效期最長為五年。符合條件的，可以申請永久居留證。

人力資源和社會保障部的《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》要求所有在中國就業的外國人（包含派遣）繳納如下五種社會保險：

1.養老保險

外國人在年老的情況下，須在中國繳滿15年的養老保險，且除非該外國人獲得永久居留簽證，否則該外國人不能長期停留在中國境內。

即使外國人繳納了養老保險，除非永久居留的外國人，在年老時無法實際獲得養老保險金。

2.醫療保險

外國人在疾病的情況下，通常需要到醫護人員能與其溝通的醫院就診，而大多數符合醫療保險的醫院卻沒有這個能力。

也就是說，即使外國人繳納了醫療保險，在其疾病的情況下無法獲得實際有效的醫療幫助。

3.工傷保險

如果外國人因工傷亡或患職業病，一次性傷殘補助金、喪葬補助金、一次性工亡補助金可以獲得；而工傷或職業病醫療期間，通常需要到醫護人員能與其溝通的醫院就診，而大多數符合工傷保險的醫院卻沒有這個能力；按月發放的醫療期內的薪資、傷殘津貼，僅在外國人仍然在境內的情況下可以獲得。

外國人繳納工傷保險，在其喪失工作能力（傷殘）的情況下，還是可以獲得到一部分的物質幫助。

4.失業保險

如果外國人失業，除非是永久居留簽證，否則需要離境。

失業保險的繳納并不能使得外國人獲得失業保險金。

5.生育保險

外國人在生育的情況下，通常需要到醫護人員能與其溝通的醫院，而大多數符合生育保險的醫院卻沒有這個能力。此外我國的生育保險，須要符合計劃生育政策。

綜上，在五種強制性社會保險中，唯有工傷保險，可以切實滿足“外國人在喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利”，對于養老保險，僅對于獲得永久居留證的外國人有切實的幫助。

（三）必要性

為了達到外國人在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下能夠從國家和社會獲得物質幫助，

對于自境外母公司派遣來華子公司工作的外國人，外國人與境外的母公司已經簽訂了勞動合同，在境外繳納了當地國家的社會保險。此外除了社會保險外，通常企業都為外國人購買了商業保險。由此可見，在中國繳納社會保險并不是唯一的解決方案。

對于被派遣的外國人來說，在派遣國家與中國境內雙重繳納社會保險，在中國境內繳納社會保險顯然不是最溫和的、干預最小的、負擔最少的手段；

對于沒有在原國籍國家繳納社會保險的外國人來說，商業保險選擇性更多，外國人可以自行選擇決定，相比干預最??；

對于企業法人來說，盡管雇傭中國公民和外國人所付出的成本基本是一致的，但為外國人繳納社保從制度和程序上來說，卻不僅僅是金錢的付出。企業法人為了外國人繳納社保，需要保證《就業許可證》上用人單位與社保繳納單位的一致性，而辦理《就業許可證》和社保繳納均需要在用人當地注冊設立分公司，為此即需要租賃注冊地址，此后即需要確定分公司的負責人、刻制保管分公司的公章、設立分公司的銀行賬戶、向分公司所在地的工商部門申報年報、向分公司所在地的稅務部門定期申報納稅等等。顯然這也不是最溫和的、干預最小的、負擔最少的手段。

（四）狹義比例

限制的是外國人的確定的財產權和企業法人的確定的財產權，保障的卻是不確定的外國人的獲得國家和社會的保障和物質幫助權。兩者相衡，實為不當。

綜上所述，強制在中國境內就業的外國人繳納社會保險，盡管是為了“外國人在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下能夠從國家和社會獲得物質幫助”這一正當目的，然而該手段直接限制了企業法人和外國人的私有財產權，而并非由人大或人大常委立法，且該手段的實施并不能實際上滿足該目的，且并非唯一可以達到該目的手段，且在所有手段中，并非最溫和的、干預最小的、負擔最少的。因此，強制所有在中國境內就業的外國人繳納五種社會保險，實為不恰當！

六、對現行法律的修改的思考

鑒于以上的分析，

1.建議修改《社會保險法》如下：

外國人在中國境內就業的，對于有永久居留證的外國人，強制繳納社會保險；對于其他外國人，強制繳納工傷保險，其他社會保險可以參照繳納。

允許企業委托專門的人事代理公司代為繳納外國人社會保險。

2.建議將人社部的《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》及相關通知作出相應修改

3.建議修改《外國人在中國永久居留審批管理辦法》

申請在中國永久居留的外國人的條件增加：

已在中國連續居留滿五年、繳滿五年社保、每年在中國居留不少于九個月并有穩定生活保障和住所的。