《民法典》對商法的謙抑性研究

(甘肅政法學院 甘肅 蘭州 730000)

《民法典》對商法的謙抑性研究

虎紅艷

(甘肅政法學院 甘肅 蘭州 730000)

無論是民商合一還是民商分立，不可能將民法與商法的界限說個清楚，民法不可能完全的打包商法的一切收到自己懷里，商法也不可以獨立到拋開任何民法原理，這在體系上與邏輯上也是沒有另一種可能的。民商合一并不是要否定商法的獨立，而是要更加恰當的處理好二者之間的關系，尤其是在立法體例中，所以，當下要定性民商之間的關系不能用單純的分立或者是合一來定義，而是我們應當用謙抑性原則來處理二者之間的關系，無論從歷史的角度還是世界范圍內不同國家的角度來分析，就算民商分立，商法在內容上仍要以民法典的原則、概念為基礎，民商分立只是立法的外在體系，實際上內在層面上二者難以劃清界限；就算是民商合一，民法典也不可能將商法完全的納入，二者能全然的融為一體，所以二者應當以不一樣的原則進行維持關系，只有引進謙抑性原則，才讓二者的關系處理的恰到好處。

民法典;商法;謙抑性

一、《民法典》對商法的謙抑性

從漢語文學的角度上，“謙抑”一詞的基本含義在于謙虛低調的處事方式，與“謙遜”基本同義。在民法學學者中還是比較少見使用這樣的詞語，但刑法學界對該詞的運用己經較為普遍與成熟，刑法學中的謙抑性己經成為公認的理念、價值與特征。刑法的謙抑性是指“立法者應當力求以最小的支出—少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益—有效地預防和控制犯罪”①。筆者之所以將“謙抑”這一刑法學界己經普遍使用的詞匯引入民法學中，是因為在正確處理民法與商法關系的問題中，恰當其分的在民法典中體現民商合一的立法模式，這恰好與刑法的“補充性”及刑罰的“最后手段性”存在內在的一致性，所以引入謙抑性原則來向人們說明民法在商事活動中只能作為一個補充性和最后手段性的機制而存在，而不能在民法典中進行全部的囊括商事規則;在制定《民法典》過程中應當重塑商法在民法典中的地位，應當考慮民法典之外制定屬于商法特征的商事通則，而不是強調應當將民商事法律規則完全統一，制定純粹的民商合一關系。

何謂謙抑性，在民商事的關系中又怎么里解釋，筆者將其解釋為公司法中公司分類的母子關系，相對而言并不是總分公司的關系那樣，也就是說，母之民法與子之商法，二者在法治社會中發揮作用，應當是民法不固定全部的商事規則，商法是子應當為它放開飛翔的翅膀，民法作為母親應當敞開胸懷，應當為這個會隨著社會經濟的不斷發展變化更新的商法留有余地的補充與修改，讓其跟著時代的步伐，在網絡金融與大數據經濟帶來的經貿全球化的生活中推展而持續，讓商法在與時俱進、推陳出新，然后再使商法原理不斷滲透于民法之中，促成兩者間漸趨翩融合。惟對此應先指出，民法僅系提供市場經濟關系的基礎條件，而非調整市場關系本身。民法僅僅在大的私法原則與規則為商法提供作為母親的家港灣的溫暖即可。這樣才能實現民法與商法的互動與交融。

二、《民法典》對商法謙抑性的必要性分析

民、商法雖因皆為規范私法關系而近似，然畢竟商法兼具有類于公法之管制面而與民法分道而馳，于不論解釋方法或立法政策上皆有與民法迥異之處②。理論上商法品格不能被民法完全的容納，在司法實踐中的商事思維也不能被民法瀚海。

(一)民法的純潔性

民法的純潔性也就是要正確的看待民法性質與本質。民法是私法的核心，但它不是整個私法。民法以充分創設和保障私權為核心內容，最原始的法律還是民法，因為最原始的社會關系是人與人之間如撫養關系、繼承關系、鄰里關系等，最能反映人之常情、人間冷暖的關系，而這來自于人的原始本能的人情，屬于人的原始情感的外泄是民法誕生的初衷。這種自由度與任意度也說明了民法是生活法，更加的靠近世俗。民法是權利法、是私法、是市民法，是只關乎人與人之間的最一般的社會關系，是在乎利益分配的問題，是權利正確行使的問題，民法也強調個體但是民法更強調的是個體的權利與利益。

(二)商法的特殊性

商法則是市場運行法，因為商法是產生于市場經濟并且直接服務于市場經濟，兩者具有深刻的依存關系，以效益為契合點，通過反映市場經濟內在要求的技術性規范，保障市場主體營利自由，進而促進社會財富的增加，實踐的品格使其具有高度靈活性③。商法不是所有的制度都能適應民法，而是商法會在一般民法規定的一般性原則之下有必要根據商法的特殊性作出相應的變更、補充或者是排除，這才是民商之間的正常關系。民法對商法廣泛抽象是不現實的做法，應當保持民法的謙虛態度，保證商法的獨特性。重新審視商法規范體系在立法中的定位:其具備私法的精神氣質，卻又長著不同的私法面孔④。

三、《民法典》對商法謙抑性的表現

(一) 管制面不摻和

考慮到公司治理、票據提示和保險監理、載貨證券等問題，注重市場思維與商業實務靈活需求的配合時，應當留給商法去規范調整，民法不應當插足商法在這些制度中要更多的強調管制。

(二) 交易面有彈性

商法的獨立不是要完全脫離民法，而是在我國的民商合一的情況下要把商法上的某些制度做彈性化處理。

四、《民法典》中民商事立法例的安排展望

肯定地說，商事通則既非民商分立的標志，也非民商合一的典型表現⑤。民商合一之下的民法典要想適應社會，具有彈性與張力的部分就應當體現在對商法的謙抑性上?！吧鐣沁\動的有機體，而法典則是靜止的無機物。社會是逐日月進化變遷的，而法典一經編纂而成，其法律的形體就固結，就不能順應社會的變遷。⑥”因此，良好的法律應當像細胞裂變一般，永遠處于進步與更新之中。在面臨著全面商化的社會，制定出獨立的商法通則外加上商事單行條例會比完全由民法典來規整民商事活動，對民法典必須反映21 世紀的時代特征，對信息社會和大數據時代、互聯網時代、知識經濟時代、高科技時代、經濟全球化趨勢、風險社會的時代特征及資源環境逐漸惡化趨勢作出回應更加有效⑦。只有安排“民商合一+商事通則+商事單行條例”的立法體例，這樣才可以吸收民商分立與民商合一的優點，克服純粹民商合一的弊端，具有明顯的靈活性，因此，商事通則是處理民法與商法交叉與邊界不清的很好的橋梁。

【注釋】

①陳興良:《刑法的價值構造》，中國人民大學出版剎_2006年版，第292頁。

②王文宇《從商法特色論民法典編纂—兼論臺灣地區民商合一法制》，載《清華法學》2015年第6期

③相似見解請參見趙萬一、趙吟:“論商法在中國社會主義市場經濟法律體系中的地位和作用”，《現代法學》。

④劉斌. 論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角[J]. 當代法學,2016,30(03):100-108.[2017-08-17].

⑤王保樹. 商事通則:超越民商合一與民商分立[J]. 法學研究,2005,(01):32-41.[2017-08-21].

⑥[日]穗積陳重: 《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014 年版，第17 頁

⑦王利明: “民法典的時代特征和編纂步驟”，載《清華法學》2014 年第6 期，第6 - 16 頁。

虎紅艷(1994-04)，女，回族，甘肅定西人，甘肅政法學院2016級研究生，研究方向民商法學。