我國小商販商主體地位合法化探討

(山西大學法學院 山西 太原 030006)

我國小商販商主體地位合法化探討

陳照君

(山西大學法學院 山西 太原 030006)

隨著我國市場經濟深入發展，小商販這一群體在服務社會的同時也產生了諸多的糾紛，如近些年頻發的城管與小商販之間的暴力沖突。究其原因，是我國現行法律并未規定小商販適格的商主體地位。鑒于此，筆者在分析小商販現狀與其存在正當性的基礎上，闡明我國現行法律對小商販法規規制的空白，并對我國未來規范小商販商主體地位提出自己的法律構想。

小商販；營業權；商主體

一、小商販基本概述

(一)小商販概念界定。小商販是指沒有經過工商登記注冊，無固定經營場所，利用路邊空地、廣場等公共空間從事小規模商業經營活動的經營者。[1]通過該定義可以看出，小商販的顯著特點是無合法證件，經營大多擺攤設點有的甚至是走街串巷，同時他們的經營范圍和地點靈活，可以隨時根據市場需求及時調整。正式基于小商販靈活機動的特點，其極大的服務和便利了社會生活。

(二)小商販發展現狀。小商販普遍存在于我國各大城市，由于城管經常將小商販與環境污染、擾亂交通、影響市容等不良現象聯系到一起，所以小商販在城管執法的面前毫無生存空間。但是，我們必須正視小商販的發展現狀。為了讓子女有更好的受教育和就業機會，更多的農民進人城市謀生，以及隨著城市下崗人員和無業人員數量在增加,做小商販成為生存的必然選擇。小商販屬于“無證經營”,其經營的商品有時不經過質量、衛生部門檢驗，經營過程中垃圾隨意堆放、噪音超標、堵塞交通,影響市容的現象時有發生。

(三) 小商販存在的正當性。大陸法系國家和英美法系國家在對待小商販的問題上都最大限度的承認和保護小商販的合法地位。盡管大陸法系目前已經不存在“小商人”的概念，但其實質并未消失，不完全商人即小商人制度的產物。[2]

1、人權理論和現代商法理論的必然要求。所謂人權，是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質和尊嚴享有或應該享有的基本權利。[3]

現代商法理論認為，小商販的經營活動具有營業性質，是一種商行為。依據我國已批準加入的聯合國《經濟、社會及文化權利國際公約》第六條的規定“人人應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利”，所以作為弱勢群體的小商販也享有選擇從事經營與選擇職業的自由。有學稱之為營業權，即民事主體享有平等的營業機會,可以作為獨立的投資主體,自主地選擇特定產業領域或特定商事事項作為其主營事項進行經營、從事以營利為目的的營業活動而不受國家法律不合理限制和其他主體干預的權利。[4]

2、市場資源優化配置的結果。一方面，小商販經營成本低，經營方式靈活，適應市場能力強，通過營業活動增加社會財富，繁榮市場經濟；另一方面，小商販這種職業模式有利于緩解我國就業壓力、縮小收入分配差距。

二、我國小商販的法律規制空白

(一)小商販超出我國商主體界定范圍。我國法律沒有明確規定商主體的界定范圍，但是我從國目前生效的民商事部門法規定可以看出，商主體大致分為個體工商戶和企業。個體工商戶按照規定需要登記方可取得經營資格，而小商販屬于無證經營，顯然都不符合二者的要求。根據《無照經營查處取締辦法》第條規定“任何單位和個人不得違反法律、法規的規定,從事無照經營，這是城管、工商等部門執法的依據，然而由于此規定過于抽象，各級部門在具體執法中自由裁量權運用不當時有發生。

(二)小商販不適用我國商事登記制度。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人,為了設立、變更或終止其主體資格,依照商事登記法規定的內容和程序,向登記機關提出申請,經登記機關審查核準,將登記事項記載于登記簿的法律行為。[5]我國目前工商登記的例外只有農村自產自銷這一特例，除此之外，其他經營性行為都需要工商登記，否則就構成無證經營，受到相關部門管制。小商販具有機動靈活的特點，投入成本低，適應市場能力強，如果將其納入商事登記的范圍，顯然與小商販固有的優勢是背道而馳的。因為小商販一旦商事登記，其經營優勢大大的削弱，對于從事這一職業的弱勢群體而言，不但加重了其經營成本，而且經營效益也將受到影響，最終引發社會矛盾的產生。

(三)小商販營業權未在我國法律中得到規定。從我國目前生效的各民商事部門法規定可以得出，對自然人的營業權并沒有明確規范，我國法律只承認自然人和企業享有經營權。我國《民法通則》第條規定“全民所有制企業對國家授予它經營管理的財產依法享有經營權,受法律保護?！苯洜I權的定義是私有企業的經營權是指董事會及經理人員代表公司法人經營業務的權利。而國有企業的經營權是指企業對國家授予其經營管理的財產享有占有、使用和依法處理的權利。[6]

三、確立小商販商主體地位的法律構想

(一)將小商販規制為無名商主體。小商販首先是民事主體，但由于其從事商事活動，如果將其僅僅局限于民事主體，將造成其權利義務的不對等。筆者認為，小商販游離于我國目前商主體界定范圍之外，將其規制為無名商主體是目前可行的立法措施。通過無名商主體的規制，同時對其相關的權利、義務、經營規則等作出明確規范，小商販獲得了法律的保護，不但使其經商有據，而且緩解了當前社會沖突，有利于社會的穩定和諧。

(二)確立小商販豁免登記制度。由于小商販自身天然優勢，其不適用商事登記制度，于是我們確立對其的豁免登記可參照德國先進立法例。1998年《德國商法典》第2條規定可知小商販是自由登記商人,可以自由的選擇是否經過登記取得、變更或注銷商事資格?？梢?，在德國小商販是否登記完全取決于自身意思表示。正如德國學者卡斯滕·施密特稱德國自然人“可以隨時下車的為商人,或稱之為 ‘持有返程車票’的為商人”[7]這種自由主義模式，小商販可以承擔較少義務獲得其對應權利,有利于小商販從事經營活動。

(三)確立自然人的營業權?？v觀世界各國，大多數國家已經將營業權納入法律規定，并且貫徹實行。如早在1947年《日本國憲法》第13條規定對于國民謀求生存、自由以及幸福的權利,只要不違反公共福社的范圍內,任何人都有居住、遷徙和選擇職業的自由。

四、結語

在當前國家提倡“大眾創新、萬眾創業”的形勢下，小商販對于服務社會、活躍經濟、緩解就業壓力、彌補政府職能缺位發揮著至關重要的作用，然而其在我國法律體系里并沒有應有的保障。筆者通過對我國小商販商主體地位合法化的探討，希望今后立法能賦予小商販應有的權利和義務，使其成為名副其實的商主體。

[1]李建偉.從小商販的合法化途徑看我國商個人體系的建構[J].中國政法大學學報，2009,(06).

[2]胥潤蓉 柳彥龍. 我國小商販的法律權益保護問題研究[J].經濟與法，2012,(02).

[3]賀生群.從人權新定義得出的人權新結論[J].西安教育學院學報，2004,(04).

[4]肖海軍.營業權論[M].北京:法律出版社,2007.

[5]范建.商法[M].北京:高等教育出版社,北京大學出版社,2007.

[6]張敏.對我國小商販合法化的探討[J].法制與經濟，2013,(09).

[7]卡斯滕·斯密特.德國商法改革法[J].法制與社會發展，1996(06).

陳照君(1987.05-)，男，在職法律碩士，山西大學法學院，研究方向民法。