法治的形式條件與價值

摘 要 本文主要達成兩個結論，第一個結論認為有法律并不代表有法治，即使就“薄”的法治觀念而言，仍需要形式價值上的要求。第二個結論認為法治具有獨立的價值，即使體現出作為工具性的一面，但是其本身仍是一種固有的內在價值。

關鍵詞 法治 形式條件 內在價值

作者簡介：成柯舟，中國政法大學中歐法學院訴訟法專業2015級碩士，研究方向：民事訴訟法、法哲學。

中圖分類號：D902 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.246

法治，在當下的中國總是以一種與“人權”、“社會存續”等類似概念相聯系的情景所展現。在談到法治的時候，議論的起點總是認為中國的人權保護亟待提高，而議論的終點總是認為此種困擾是我國尚未落實法治的結果。

于是法治成為一種政治意義上所追求的理想，就像要尊重和保護人權一樣，不斷成為口號和宣言響徹寰宇。而且，就世界意義上來說，無論任何國家，無論是采取的民主政體也好，抑或是專制制度。有的可能對于“民主”一詞諱莫如深，但是沒有任何國家會宣稱自己不會徹行法治。事實上，即使是世界上最為專制的國家也有法律，而且越是專制的國家越是喜歡法律——將法律制定的模糊且任意，將這種模糊的規范內容作為政府肆意妄為的正當化依據。法律具有的這樣的正當化的作用，力量就來源于一種根深蒂固的想法，認為法律的目的就是保護民眾或通過維持一種穩定的秩序從而使得民眾受益，那么一個政府在法律的名義下進行的任何行為就都可以解釋為是為了保護民眾利益而進行的。

那么，這樣導致的一個問題就是，如果民眾一旦發現法律并不能有效保護自身的利益，便不會再遵循法律，就會與法律名義下行為的政府產生對抗。如果一旦發生這樣的情形，是不是就可以說法治失敗了？

所以，這需要我們去正視法治這樣一件事情，到底是不是有法律就代表有法治，還是需要一些其他的條件，以及法治是不是是為了實現“人權”或者一些其他價值而存在的，如果在法律不能夠保護民眾利益時，法治是否有存在的意義。

為了說明這些問題，本文分為兩個部分進行討論，首先對法治的條件展開論述，然后對法治存在的價值進行探討。

一、法治需要什么

（一）兩種法治理論的討論

在這一部分，之所以討論兩種法治理論，是因為希望通過對兩種不同的理論的論述，去看清法治的要求是什么，什么樣的法律才能滿足法治的要求。

目前主要存在兩種對于法治理論的分類。一種認為法律是約束政府的，即使政府在行使帶有主權性質的立法權利時，某些是也是不能做的；另一種認為政府受法律規則約束，這些規則事先公開制定，具有確定性和穩定性，且依照條款平等地適用于所有人。 理論上，一般將前者稱為實質法治，而后者被稱為形式法治。對于兩者的主要區別，塔瑪納哈認為，前者對法律可規范的內容進行了限制，而后者認為只要事先滿足了形式上的要求，立法者可以為所欲為。 亦有學者提出更為直截了當的說法，認為區分的標準就是看法治提出的要求是形式的還是實質的。

與之對應的是對法治的“薄”與“厚”的理解。對于“薄”而言，最為典型的是拉茲，他認為，“從字面上來理解，法治是法律之治。從最廣義上來說，法治意味著人們應該遵守法律并被法律統治” 。而“厚”一般在包括了“薄”的定義下，認為法治應該還包括其他要素，例如托馬斯·卡羅瑟斯就提出法治應該被定義為一種體系，需要把政治和公民權利奉為神圣，并且具體提出每一個被控有罪的人都應該在定罪前被推定無罪，享有公平的對待；要求法院、檢察院和警察機關工作、勝任；政府應該運轉于全面的法律框架內，其官員要接受這種思想。

而“薄”的觀念一般為堅持形式法治的學者所接受，反之則為實質法治之學者所信仰?？梢钥吹?，“薄”的觀念僅要求排除人治，實行法律的治理即可，而不會對法律的本身具有何種某種好的屬性而強作要求，而“厚”的觀念，則要求法律本身具有“善”的要求，但是這種“善”究竟為何，在實質法治內部也尚不統一。就上文所舉的卡羅瑟斯的例子來看，他認為的善就包括了公民權利、司法、偵查機關的公正廉潔以及對政府權力的約束，而對于另一些實質法治的學者看來，可能僅要求體現人權或者比其更多出對私人之間不予侵犯的要求。

那么，似乎如果按照“薄”的觀念看來，法律之治沒有提出對法律內在價值的要求，是否就如在文章開始時提到的，在這樣的觀念下就可以認為有法律就等于有法治？

但事實并非如此，對于形式法治而言，雖然沒有對法律的內在價值提出要求，但是就法律的形式而言，仍然具有特殊的內涵。為了說明這一點，本文接下來對富勒的“八項原則”進行探討。

（二）富勒的八項原則

富勒認為，只有法律制定者遵守立法程序的八項原則，才能實現使人的行為符合規則治理的事業，即法治要求立法本身符合這些原則。這八項原則分別為：普遍、公開、清晰、不矛盾、可遵守、穩定、不溯及既往、一致性。

魯本將其八個原則解析為：普遍指法律必須采取一般規則的要求；公開指法律必須公開不能是秘密的；清晰指法律的內容是可理解的，不能迷糊不清；不矛盾指法律之間不能互相矛盾；可遵守指法律的規定必須是可被人們實際遵守的；穩定指法律不能朝令夕改；不溯及既往是指法律不能是可追溯的，今日之法律不能宣布昨日之合法行為為違法；一致是指必須按照法律文本的規定執行與實施法律。

富勒將這八項原則稱之為“程序自然法”，認為其不同于實質自然法，因為后者對于法律內容的實質價值提出了要求，但是前者只對法律形式的程序價值作出限制。就富勒看來，正是這些原則使法律成為法律，否則過于偏離這些原則的法律不僅是惡法，而且根本無法被稱為法律。

原因在于，抱有形式法治觀點的學者認為，法律的形式與堅持實質法治的學者認為法律的內容應該符合道德那樣，也應該具有一種道德上的要求。因為，法律之所以為法律，不僅是由于它是被國家的一種權力機關所制定，更重要的是它應該具有一種指引行為的功能。博德納將這種功能區分為兩種，第一種是能夠阻止國家權力的恣意以及不公平運用；第二種是保護公民的財產和生命免受其他公民的侵犯和攻擊。endprint

而要實現這兩種功能，必不可少的就是需要對法律的形式提出要求。就富勒的八項原則而言，如果缺少其中的任何一項，以上的功能可能就無法體現。 比如對于清晰原則，如果一部刑事法律中概念含糊不清，那么實際上就給國家給予了損害公民權利的可能。類似于中國之前的刑法中規定的流氓罪，由于對于流氓罪的定義以及該當要件含糊不清，導致的一系列問題就是任何公民在輕微違法的情況下，可能都會遭致國家刑罰領域的制裁。這樣實際上就擴大了國家的刑罰權力，而對那些本應只受到治安處罰的公民而言，其權利也受到傷害。

所以，盡管富勒的理論遭致很多批評，但是無一例外的是，都認為富勒對法治的形式所應具備的條件做出了令人滿意的分析，批評的意見僅是對富勒關于法治內涵的主張。

那么，現在可以回答上一部分的問題了，在“薄”的觀念下，是否可以認為有法律就等于有法治。盡管在形式法治的觀點下，對法律內容所應具有的價值沒有提出要求，但是其并非認為法治存在的條件，僅是由有“法律”這個單一的狀態就能夠實現。相反，對于法律還應形式上的要求。簡單地說，對于法律至少需要滿足富勒所提出的八項原則的主張，才能稱之為法治之“法”，否則即使政府冠名之為法律，但是也無法將這種“法律”的治理帶入法治的范疇中去。

對于第一個問題先討論至此，之后需要討論的問題是：法治在社會中到底處于一種什么樣的地位，如果法治僅僅是作為一種具有功能性的實現手段，那么其重要性是否就會由于這種工具性的地位而遭致下降？本文接下來就對于這一點展開討論。

二、法治何為

（一） 法官之治

形式法治理論所要求的程序上和形式上的限制，其實暗含了將法律作為工具進行對待的警惕，因為法律如果沒有被立法者濫用的可能，那么就不會對形式和程序上作出過多的要求，這些要求的提出恰恰是對法律可能為“惡”的防范。

但是即使在法律滿足了這些形式條件之后， 它同樣可能是作為一種“人治”的工具存在。這種“人治”一般被稱為法官之治。因為法律無論具有怎樣的規范內容或價值取向，其內容或價值都是以法官裁判而體現的。但每個法官在進行裁判中，對法律文本的理解，都可能體現為不同的內容。更直接的表述是，法官決定的主要基礎不是法律本身，而取決于他們對立法文本的解讀。

因此，這種觀點認為真正地立法者不是法律文本的制作者，而是法律文本的解讀者，即法官。那么在這樣的情形下，法律是否具備形式條件或者是實質條件似乎都變的不那么重要，因為法律事實上成為了法官進行統治的工具，法官可以依照自己的理解將這種工具變為任何模樣。

如果這種觀點走得更遠，就走到了法治不可能實現那頭。維特根斯坦斷定說，因為每一行為都可以說是符合每一規則，所以任何行為都不能由規則決定。 但維特根斯坦在提出這一論斷之后，又迅速對這一觀點進行了反駁，他提出了一種不采取解讀的辦法就可以抓住規則的意義，即通常情況下，不需要通過解讀進行理解，社會中長期形成的習慣決定了一部規則的意義。 但是這樣的觀點存在的一個問題在于，這些習慣大多數情況下模糊不清，不能概括為語義清晰的規則。而且，維特根斯坦的反駁同時存在的一個矛盾是，如果真的有一套習慣行之有效，那么實際上法官在進行解釋的時候同樣會潛移默化地使用這樣的習慣，那么即使維特根斯坦的憂慮果真存在，那么實際上卻也并不會造成任意解釋的惡果。

但另一方面，法律文本確實存在著解釋的必要，理由在于由于法律本身的性質，導致法律文本本身確實存在著與文本制作者脫鉤的現象。例如美國的憲法，在沿用兩百多年后，很難說現在人們對美國憲法的理解還是當時的美國先賢們在起草憲法時的思慮。隨著時間的推移，對于法律文本的理解確實在發生著改變。

那么，既然法律文本本身的含義無法通過對文本起草者起初的想法去理解，似乎這樣看來法官對法律文本的解釋也就變得必要。但是解決的辦法，并非是維特根斯坦那樣的觀點認為可以憑借一種習慣去替代，而是通過尋求一種權威的解讀。這種權威解讀在日本學者長谷部恭男看來，可以是最高法院的法官作出的解讀。

通過這樣的觀點看去，似乎可以解決以上的難題。因為，維特根斯坦提出的以習慣替代解讀的方法實際上是尋求一種統一的處理方式，而長谷部恭男的觀點也恰好具有這樣的功用，而且更進一步地是，以最高法院的法官作出的解讀避免了習慣的模糊性，而且其同樣能夠符合那一個時期對法律文本的正確理解。

但是現在還存有的一個問題是，盡管法官的任意解讀可以用最高法院的權威解讀去克服，那么最高法院的解讀盡管權威，但仍然是一種來自法官的解讀，似乎法律在法官面前還是處于一種實現獨斷性決定的工具。

之所以到現在為止還存有這樣的疑惑，是因為可能在一種普遍的觀念下，認為只有立法機關制定的法律才能稱其為法律，而法官對其作出的解釋似乎并不能具有一種法律上的效力。但如前文所言，法律文本賴于法官的解讀，而這種解讀實際上是在發揮著法律的功用。而當最高法院規律、公開地作出權威的法律解讀時，只要解讀文本的內容符合富勒提出的八項原則，似乎也可以將這種法官的解讀方式作為法治的表現。但可能繼續遭致詬病的是認為法官的解讀是一種“人治”，但實際上立法者在制定立法文本時，又何嘗不是以一種“人治”的方式體現。只不過將多數人的表決，變為了一個人的決定。但是，存在的一個難題是，為什么在人們的印象中，多數人的表決就具有正當性，而能夠被普遍的觀點認為具有規范價值，但是對于個人的權威決定（如法官的解讀）而抱有疑慮？這種多數人的表決之于法治的意義又是什么？帶著這些問題，本文繼續接下來的討論。

（二）立法與程序

為了說明這個問題，必須將古代社會與現代社會做一個區分，區分的標準主要是按照“價值一元化社會”和“價值多元化社會”來進行。 多元化的社會代表著社會成員之間秉持著不同的價值，因為所持價值的不同，使得價值之間存在分歧和沖突的風險。價值的分歧具有兩種形態，一種是在適用上的價值分歧；一種是固有的價值分歧。 所謂適用上的價值分析是指社會成員對“應認同何種價值”上不存在分歧，但是對于這種價值的如何實踐產生分歧。例如，如果一個社會對認可死刑不產生分歧，但是可能對死刑應該采取嚴格的復核機制還是較寬松的機制之間產生爭議。固有的價值分析是指社會成員之間在“應認同何種價值”上產生不可調和的嚴重分歧，例如承認死刑和不承認死刑。由于固有的價值分歧之間不存在重疊的可能，因此固有的價值分歧往往是導致社會分裂的主要原因。從價值分歧的兩種形態來區分社會性質的話，只存在適用上的價值分歧的社會為“價值一元化社會”，而存在固有的價值分歧的社會為“價值多元化社會”。 現代社會由于社會成員之間都堅持自己的一種價值信念，而且人和人之間的價值信念也存在著不同，許多價值之間相互對立，因此現代社會屬于一種“價值多元化社會”。古代社會人類秉持同一種價值的情形已經早已湮滅在歷史的塵埃之中，因此尼采才會堅定地作出“上帝已死”的預斷。endprint

但是從上文得出的，現代社會屬于“價值多元化社會”的社會的判斷來看，似乎從邏輯上進行推論，現代社會由于價值之間的不可調和性，社會應該難以存續才對。但是邏輯的論斷和實際的經驗相反，現代社會盡管存在著各種價值分歧，卻依然能夠繼續存在。那么是什么導致了價值存在固有分歧的社會依然保持整體性，而沒有分崩離析？

理由在于現代社會成員之間存在溝通和交流的機制，使得持價值不同者可以各抒己見，然后通過一定的規則，達成一種暫時的共識。這種共識之所以稱之為“暫時”，意義在于這種達成共識的機制并非是制造一種恒定的共識，就能夠取代所有存在分歧的價值，反而這些價值分歧仍然存在。當這種機制創造的價值共識不能夠再達到整合社會的價值分歧時，社會成員之間就會再次利用這種機制來制造出一種新的價值共識，來取代之前的價值共識。

正是因為這種機制所具有的變動性，使得任何一種價值的主張都有可能成為社會成員的價值共識，這就給存在固有價值分歧的社會成員之間，仍然能夠整合成為一個社會創造了可能。否則，如果一種價值信念永遠無法得以伸張，那么這種信念下的社會成員必然有必要遠離這個社會，從而使自己的價值信念得以實現。不過現代社會的這種機制盡管在理想狀態下，似乎所有的價值都有可能成為社會的價值共識，但是實際上，無論哪個國家，也僅有少數的幾種價值能夠真正成為社會的價值共識。那么對于在實際上永遠無法成為社會共識的那一部分群體，他們是否并不適用于上述關于制造共識機制的理論？對于這個問題，則需要對這種機制進行更深入的探討，來分析為什么這一部分群體盡管在實際上似乎并無可能成為社會的主流共識，卻依然能夠整合在這個社會中。這就涉及到了這種機制的“程序”問題。

狄波特和沃克提出的程序正義的控制理論認為，參與者身處一種程序之中時，能否對程序實施一定程度的控制，是人們判斷自己經歷的程序是否公正的一個關鍵因素。這種控制行為，狄波特和沃克將其區分為結果控制和過程控制。結果控制是指人們對身處程序所得出的裁決內容的控制；過程控制是指在裁決作出之前，人們能夠向第三方表達自己的意見，從而實現的控制。 當裁決結果與人們自身的利益密切相關時，人們總是希望通過對裁決的第三方施加控制，從而實現自己的控制目的。但是這種控制并非總能夠得到符合自己期望的結果，因此人們僅僅是通過過程控制而非結果控制來主張程序的正義性。因此，能否發表意見成為過程控制的重要表征，如果人們能夠在身處的程序中表達自己的意見，那么人們就會認為自己對程序施加了控制，從而認同這種程序的正義性。

狄波特和沃克提出的程序正義的控制理論正好可以用來解釋本文在“法官之治”部分中法官的解釋活動的正義性。即如果訴訟中的程序給予了當事人以充分表達意見的機會，那么當事人實際上并不是非常關心其訴訟結果所適用的法律究竟是什么，而主要是在法官是否能夠傾聽和采納其關于事實內容上的主張，如果當事人認為自己的主張能夠影響并控制法官的事實認定，那么當事人對于程序的正義性和法官適用的“專斷性”的認可也就不存在太大障礙。

盡管狄波特和沃克提出的程序正義的控制理論主要是圍繞著訴訟裁判程序來進行闡釋，但是也不妨借用來作為對前述創造共識機制的“程序”問題的解釋工具。在達成共識機制中，社會成員之間同樣通過能否對機制所依賴的程序進行控制來判斷程序的正義性。同時這種控制并非結果控制，而是過程控制，即只要社會成員能夠在這種共識機制中有效地表達自己的價值理念，那么能夠認為自己對程序施以控制，從而認同這種機制的正義性。因此在這種創造共識的機制中，盡管有的社會成員的價值信念在客觀上永遠無法成為社會的價值共識，但是由于這種程序的正義感受，使得這部分社會成員能夠繼續融入這個社會中，而不是走向分裂。從這個意義上來說，“一旦正義的程序得以實施，其結果就將被視為正當地”。

當然，這種創造共識的機制并非要求社會成員之間能夠對暫時的社會共識具有一致同意的要求，因為這種社會共識無法與所有的價值都發生重疊的效果，反而是與很多價值之間存在對立的價值判斷。例如，我國刑事法律制度承認死刑，但是同樣有很多學者持廢除死刑的觀點，盡管我國刑事法律制度承認死刑與那些廢除死刑的價值判斷之間存在對立的狀態，但是也并不妨礙承認死刑制度仍然是我國的社會共識。舉出這個例子至少可以說明兩個問題，首先是社會共識無法也不必要與所有價值之間產生重疊；其次是社會共識并不需要少數反對意見的支持，也能夠實現其正當性。這兩個問題投射在創造共識的機制中——則是對于共識的創造，由于無法也不必要取得所有社會成員之間一致同意，這種機制則會退后一步，“由追求完全的共識轉變成多數原則” 。這種多數原則表現為，只要有大多數的社會成員能夠同意某一種價值作為社會價值共識，那么這種多數人同意的價值就被視為“完全同意”。 因此，這也就回答了上文關于“為什么多數人的表決就具有正當性”的這樣一個問題。

那么還沒有回答的問題是，這種多數人表決對于法治的意義是什么。這個問題的討論，需要從法治的價值屬性開始。

（三）工具主義與非工具主義

霍姆斯最早提出了系統性的工具主義的觀點，他認為，法律體系所包含的每項規則都被清楚明確地指向它們所推動的一個目標時，當我們所欲求的那個目標的理由可以通過語言得到或將要得到陳述時，法律就更加理性和文明。 可以看到，工具主義的觀點是認為將法律作為一種實現某種目標的工具，而不會去關注法律本身是否具有的價值問題。

對于工具主義的觀念，塔瑪納哈對其提出了擔憂，認為工具主義的盛行，可能會導致的一種惡果就是，法治變得不再重要，并且難以保證法治在明天是否依然存在。 但是就法律的實踐屬性看來，似乎法治的確是具有工具性的屬性的，否則不能解釋為什么法律一直處于變更的狀態之中，即法律所對應的那個社會一旦出現某種變化，往往會導致相關領域的法律的修改。從這個角度看去，法治確實具有工具的屬性，需要根據社會的變化為實現某類目的而不斷修繕自身。endprint

但是法治具有工具的屬性并不必然否定法治本身具有內在的價值。同樣的是，塔瑪納哈也承認，法治可以具有工具性的作用，因此和法律工具主義之間具有某種張力，但是他反對的是，完全將法治作為一種工具去看待而忽略其中應有的價值。 但是，法治應該具有何種獨立的價值，塔瑪納哈卻沒有給出一個具體的回答。因此，本文需要從非工具主義中去尋找答案。

非工具主義在啟蒙運動后，從神法和自然法逐漸走向概念形式主義和規則形式主義。概念形式主義認為法律概念和原則可以通過推理來辨識；而規則形式主義認為，規則、原則和概念組成的整體是前后連貫、內部一致、全面而緊密結合的，法官可以從法體系中機械性地進行推理，從而得到案件的正確答案。

反對的觀點是顯見的，因為概念形式主義和規則形式主義都將法律價值的來源寄托于其本身概念的“神圣”性上，科恩就稱呼其為“先驗的謬論”和“神學概念法學”。 如果僅僅因為法律的概念系統是自洽的，那么就認為這種自洽具有獨立的價值，那么這樣論證顯然是無力的。因為，對社會而言，一個自洽的系統僅能說明它是好的，但是并不能說明它是有意義的，就像我們提到“尊嚴”，那不僅是好的，而且對社會和個人而言具有巨大的意義，人能夠像“人”一樣活著，是因為有人有“尊嚴”的存在，社會能夠成為一個良性的社會，也需要其間的每一個人都活的有“尊嚴”。而對于一個僅是自洽的系統而言則不是這樣，很難認為人或者是社會因為有了這樣一種自洽的系統而獲得什么。

其中更致命的問題是，這樣一套概念系統是由人來編寫的，那么其間的概念到底好不好都是由人來評價的，如果堅持這種概念形式主義和規則形式主義的觀點，則會將這種觀點演變成為“我覺得是好的，所以就是好的”這樣的先驗主義觀點。更況且，從司法實踐的角度上講，這和情況也并不相符，因為雖然司法三段論強調先找出法律的大前提，再尋找事實的小前提然后得出結論的邏輯形式。但實際上，法官往往是從一種粗略感覺的判決開始，逆向尋找支持這個結果的法律規則和原則，那么這樣的概念系統實際上很難在一開始就具有那樣顯著的作用。因此，概念形式主義和規則形式主義似乎走向了歧路。

（四）第三種路徑

既然無法從非工具主義的概念形式主義和規則形式主義中找到答案，那么就需要選擇另一種路徑去進行思考。

從內在價值與外在價值的二分來看，工具主義是認為法治僅具有外在價值，而本文欲探究法治是否具有獨立的價值，就需要從法治是否具有內在價值去進行考量。內在價值又分為構成性內在價值與固有內在價值。構成性內在價值是指，如果一事物是另一個本身即有價值的更大事物的構成性部分，那么該事物就擁有構成性的內在價值；固有內在價值是指，即如果某一事物本身就是有價值的，盡管它可能無法實現那些外在的目標，盡管它并不構成一個值得追求之事物的組成部分，那其存在本身就是有價值的。

如前文所述，本文從法治的“薄”的概念出發進行討論，由于“厚”的概念一定包含“薄”的，所以只要能夠證明“薄”的法治概念具有內在價值，那么就可以認為法治具有獨立的價值。

有論者認為，法治具有構成性的內在價值。其理由在于，從形式法治的概念出發，認為富勒的八項原則是一種內在價值，因為富勒提出的法治的概念中提出法律是一種規則治理的事業，而這種事業是值得的追求的價值目標，而欲達成這種價值目標，必須有這種形式主義的條件參與其中。同時，從社會價值分歧的角度，由于社會價值的分歧必然導致社會的分裂，因此需要一套公共判斷標準來為社會價值的分歧提供裁判的依據。而這種公共的判斷標準就是法治，而這種公共判斷標準不僅具有工具價值，更具有構成性內在價值，原因在于如果社會缺乏這種公共判斷標準必然走向分裂，因此法治是社會存在這種價值的構成性價值。

本文無法對其中的觀點進行反駁，但是就本文看來，可能認為法治具有固有的內在價值為宜。理由在于，在認為富勒的八項原則是一種內在價值的部分，本文的觀點與前者相同。但是，在之后的一個步驟中，本文認為，將規則治理直接認為是法治即可。因為，本文的論證邏輯是認為，首先富勒的八項原則是形式法治的要求，那么只要能夠證明富勒的八項原則具有內在價值，那么這種內在價值構成的另一種事物，必然也具有內在價值的屬性，但同時如果可以證明這種內在價值不再構成其他的價值，那么這種價值就是一種單獨存在的固有的內在價值。

首先對富勒的八項原則而言，前文提到的觀點認為，富勒將法律所服務的那些實體目標稱為外在道德，因為此時不但規則體系與這些目標之間處在嚴格分離的狀態，并且這些目標處于規則體系之外。相應的，這八項自然法必然不是規則體系所服務的外在道德，因此如果它們是某種善，那么只能是法律所擁有的內在道德。 既然是法律的內在道德，那么這時候需要判斷這八項原則是作為什么樣的內在道德出現的，因為內在道德似乎并不等同于內在價值，一種道德性的事物也可能僅是一種工具性的事物。首先需要討論的是這八項原則，是否具有工具性。由于法律之所以成為“法律”，其原因在富勒看來正是具有了他所提出的形式法治的八種原則。因此，這八種原則對于法律而言，并非是為了實現法律成為“法律”的這一目標的工具，實際上是法律成為“法律”的必然要素。所以從這點看，由于形式法治的八項原則具有內在道德的屬性，而內在道德雖然并不等同于內在價值，但至少具有價值屬性。之后，由于這八項原則并不是憑借一種工具性的外在價值去構成的法律成為“法律”的必然要素，因此說明這種價值屬性并不是外在價值，由此得到的結論是富勒的八項原則所指向的形式主義法治應該具有內在價值。

形式法治要求法律具有富勒的八項原則的形式要求，實際上富勒八項原則這種內在價值就構成了法治本身的含義，雖然本文無法說明法治還具有哪些內在價值的構成，但至少就這一點看，法治本身就已經具有內在價值的屬性。然后接下來需要討論的一個問題就是，法治的這種內在價值到底是一種固有的內在價值還是一種構成性的內在價值。endprint

討論這個問題的切入點，是對法治是否有可能是其他的固有的內在價值的必備構成因素去進行討論。 就社會的其他的固有的內在價值而言，例如“生命”、“尊嚴”。很難認為法治是這些價值的構成要素，因為，即使在沒有法治的國家，“生命”和“尊嚴”同樣是最重要的價值，而且這種價值在這些國家里同樣能夠得到保障，唯一和實行法治的國家相比，只是在保障程度上的大小。但是并不能認為這種程度上的大小是因為法治參與了“構成”，因此其保障的程度大了。實際上保障程度的大小和是否認為這是一種重要的價值之間完全是兩個問題。比如在一個經濟發達但是漠視“生命”的社會，由于經濟發達所以對“生命”的保障程度高，但是這個社會并不會認為這是一種重要的價值，反之在及其落后的地區，即使這個社會極度的宣揚“生命”的價值，其保障程度也不會太高。

此外，前文提到的一種觀點認為，法治是預防社會分裂的構成性內在要件，原因在于如果缺失了法治，社會就必然走向分裂，因此法治是現代社會存在的必然構成條件。 但是這種觀點似乎暗含的一種前提是，固有性的內在價值不能具有功能性價值，或者說這種固有性的內在價值只能夠起到“自我證成”的作用 ，而無法與其他同樣具有獨立地位的固有的內在價值發生聯系。這樣的一種前提就本文的觀點而言，似乎存在邏輯推理上的障礙。理由在于如果認為“社會存在”是一種固有性的內在價值，那么同樣“生命”、“尊嚴”同樣應該可以認為具有固有性的內在價值，但是如果一個社會忽視“生命”、“尊嚴”的價值判斷，那么這個社會似乎也同樣存在分裂的危險。因為從歷史來看，忽視“生命”、“尊嚴”的價值判斷必然導致壓迫和反抗，這種壓迫和反抗并非來自于價值分歧，而是利益沖突時，同樣會因這種利益沖突而導致社會分裂。與此同時，如果社會面臨分裂的危險，那么“生命”和“尊嚴”也同樣無法得到保障。因此，既然我們承認“社會存在”和“生命”、“尊嚴”具有固有性的內在價值，同時它們之間也在互相發生著聯系，也提供著一種功能性的價值。那么這種認為固有性的內在價值無法為其他的固有性的內在價值提供工具性或是構成性功能的觀點，就似乎并不成立。反過來說，一種能夠為其他價值提供工具性功能的價值，也并非不能成為一種固有性的內在價值。

解決了法治有可能是一種固有性的內在價值的問題之后，還需要解決的一個問題是，為什么法治就是一種固有性的內在價值。對這個問題的回答，必須要通過對前文尚未解決的一個問題來進行，即“多數人表決對于法治的意義”。在現代社會，多數人的表決結果被視作社會成員完全同意的結果 ，因而這種結果能夠獲得一種社會成員認同的正當性，從而作為社會暫時的共識，使得存在價值分歧的社會成員能夠在社會中共存。如果說把這種創造共識的過程叫做“民主”，把依照這種社會共識所進行的治理叫做“法治”，那么可以得到法治實際上是一種“正當性”的治理，從形式法治的角度解釋的話，就是具備形式化“正當性”的治理。

當提到“正當化”的時候，實際上是以一種先驗性的角度去看待這個問題的。正如刑事訴訟制度中，正當化的理由是“保護人權”或“打擊犯罪”，但是為什么“人權”就值得保護，“犯罪”就需要打擊，似乎無法以一種客觀的理由的去進行解釋，更多的是以一種社會成員普遍的認同感去進行。因此，當法治和“正當化”聯系起來時，甚至將法治作為一種“正當化”的理由時，那么社會成員實際上就賦予了它一種先驗性的普遍價值判斷。而這種先驗性的價值判斷，也與其他的價值在發生著聯系——正如“社會存在”和“生命”、“尊嚴”等。由于這些價值之間都互相具有一種工具性或是構成性的功能，因此無法做出一種究竟哪種價值是最高的價值、而哪種價值是次高價值。所以在這種情況下，如果認為“社會存在”和“生命”、“尊嚴”是同等地位的固有性的內在價值，那么同樣的分析作用于法治，必然得出的結論是法治也應是一種有固有性的內在價值。

三、 結語

現在回到文章最初的那幾個問題：到底是不是有法律就代表有法治，還是需要一些其他的條件，以及法治是不是為了實現“人權”、“社會存續”或者一些其他價值而存在的，如果在法律不能夠保護民眾利益時，法治是否有存在的意義。

在本文的第一個部分得出了第一個結論，即有法律并不代表有法治，即使就“薄”的法治觀念而言，仍需要形式價值上的要求；在本文的第二個部分得出了第二個結論，即法治具有獨特的內在價值，并不以實現其他目的而存在。那么對于第三個問題，本文認為，結合前兩個結論，由于無論“薄”或“厚”的法治觀念，都會對法律提出價值上的要求，唯一的不同只是前者只對形式上作出限制，那么在符合法治的法律下，實際上就具有“善”法的性質，因此很難出現法律不能保護民眾利益的情形，即使出現，那么此法律也并非法治概念中所要求的法律。而且就法治本身而言，即使其法律在實體內容可能出現某些瑕疵，但是由于形式上的道德要求，使得法治本身就具有了內在價值的屬性，因此，即使僅從這一點看，法治的存在即有意義。

注釋：

[美]布萊恩·Z.塔瑪納哈.法律工具主義與法治的張力//張麗清編譯.法治的是與非——當代西方關于法治基礎理論的論爭.中國政法大學出版社.2015.44，54，55.。

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顯然，筆者在這里采用了插敘的敘事方式對“法官之治”的內容進行了補充。

Jeremy Waldron， Law and Disagreement， oxford university press， 1999. 23.轉引自陳景輝.法律的內在價值與法治.法制與社會發展.2012（1）.

Oliver W. Holmes， The Path Of The Law， 轉引自[美]布萊恩·Z·塔瑪納哈.法律工具主義與法治的張力//張麗清編譯.法治的是與非——當代西方關于法治基礎理論的論爭.中國政法大學出版社.2015.56.

陳景輝.實踐理由與法律推理.北京大學出版社.2012.140-146.endprint