中美反資本弱化規則及相關法律問題比較研究

摘 要 隨著經濟全球化的發展，越來越多的跨境投資者通過全球一體化的經營方式和復雜多樣的稅務籌劃來逃避納稅義務，侵蝕了各主權國家的稅基，損害了各國的稅收主權。資本弱化安排是國際避稅的一種重要方式，也是國際稅法和國際經濟法領域的熱門課題，越來越引起學界和國際社會的高度關注。在中國反資本弱化法律規則的沿革中，可以明顯看出其對OECD組織范本和美國《國內收入法典》及相關法律規則的學習和吸收。因此，對中美反資本弱化規則進行比較研究，對完善我國稅制、開展國際反避稅合作有重要的理論和現實意義。本文試圖通過梳理中美反資本弱化規則對資本弱化安排及相關法律問題進行比較了分析，以期對我國的稅制提出一些有益的建議。

關鍵詞 反資本弱化 國際經濟法 反避稅

作者簡介：曹一軒，中信銀行總行人力資源部。

中圖分類號：D996 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.298

一、 資本弱化的法律概念及其認定

（一）反資本弱化的概念及法理基礎

隨著我國改革開放和經濟全球化的進程，跨國公司在我國的投資經營活動日益活躍，而資本弱化則成為了企業進行國際避稅的重要手段，成為了當前國際經濟法領域的重要課題。2017年1-7月，全國新設立外商投資企業17695家，同比增長12%；實際使用外資金額4854.2億元人民幣， 同時，根據聯合國貿易和發展會議2017年2月報告，我國2016年吸引外國直接投資約為1390億美元，居全球第三位，再創歷史新高。 隨著跨境投資者在我國投資的行業、地域和活躍度的擴展，資本弱化和國際避稅問題日益凸顯。資本弱化，又名資本隱藏或股份隱藏，通常是指企業為了達到少繳納稅款、將自身利益最大化的目的，以債權性融資手段代替股權性融資手段，從而增加稅前利息扣除，減少應納所得稅額的行為。從形式上來看，資本弱化表現為企業的負債與所有者權益的比例超過了合理限額。

資本弱化的概念首次出現于1966 年的《加拿大皇家稅收委員會報告》中，經濟合作與發展組織（簡稱 OECD）于 1987 年發布的《資本弱化委員會報告》中指出，資本弱化是以負債的法律形式提供實質上為資本的資金結構行為，是國際資本弱化研究的重大突破。資本弱化概念首次出現在我國法律中是在2009年，國家稅務總局下發的《特別納稅調整實施辦法（試行）》中第七條提出了資本弱化管理的概念：企業接受關聯方債權性投資與企業接受的權益性投資的比例不符合規定比例或違反獨立交易原則。 可見，我國對資本弱化安排的調整采取了固定比例法為主、獨立交易法為輔的立法理念。

資本弱化破壞了稅收中性原則， 侵蝕了被投資企業東道國的稅基，造成了嚴重的稅收流失，也導致企業之間的不公平競爭，違反了稅收中性原則。資本弱化安排通過增加債權性負債比例、降低股權性負債比例的方式進行避稅，侵害了國家的稅收收益，破壞了市場秩序，使得依法納稅的企業在市場競爭中處于不利地位，進而可能影響到一國宏觀調控和財政政策的執行，需要相關規則進行制約。

反資本弱化規則（Anti-Thin Capitalization Rule），是指各國政府針對企業利用資本弱化安排進行避稅，使債務利息支出超過股息支出限額，侵蝕投資東道國稅源、破壞稅收中性行為進行限制的規則。從法理上來看，資本弱化安排不但違反了上述的稅收中性原則，同時與量能課稅原則和實質課稅原則背道而馳。對企業來講，資本弱化安排也是對企業其他債權人和市場上其他企業的侵害。

（二）資本弱化與國際避稅

國際避稅，一般指“跨國納稅人利用各國稅法或稅收協定規定的欠缺或含混之處，采取形式合法的公開手段達到規避、降低或延遲本應承擔的納稅義務的行為?！?由于各國對納稅的范圍、稅率、稅基、應稅所得額來源及類別等都有不同規定，且其稅收管轄權、征管水平和優惠政策存在差異，都企業提供了避稅的可能。在激烈的國際競爭中，跨國納稅人在市場規律的驅使下，自然會仔細研究各個地區的稅收制度，利用各國稅收上的差異和漏洞，千方百計避稅，減輕稅負。國際納稅人主要通過以下幾種方式實現國際避稅：第一，通過納稅主體的跨國遷徙避稅：納稅人通過跨國遷徙，利用低稅率國家對居留時間、居民標準的差異性規定實現國際避稅。第二，利用轉移定價避稅：利用該方法，跨國企業可以將利潤從高稅率國家轉移到低稅率國家，使自身利益最大化。第三，利用國際避稅地設置境外公司：在避稅天堂設置公司，國際納稅人可以只繳納極低的稅額，同時規避政治風險，擺脫母國法律的規制。當然，如果利用避稅天堂銀行進行背靠背貸款等，則可直接歸屬于資本弱化安排。第四，利用稅務協定避稅：稅務協定，本來是國家之間用來避免雙重征稅，防止逃稅而簽訂的。而國際納稅人挖掘稅務協定中的差異和漏洞，降低跨國集團的稅務負擔。第五，通過資本弱化安排避稅：該方法即是本文主要探討的對象，也是近些年來運用最廣、影響最大的國際避稅手段之一。

國際納稅人在進行跨國投資時，通常需要在資本輸入國設立法人，以獲得東道國的各種優惠、減免。而公司所能采用的融資方式主要有兩種，增發新股或借債，分別構成了公司的權益資本和債務資本。其融資成本分別是股息和債務利息，而各國稅法一般對股息和利息采取差別化待遇：利息可以作為費用的構成在稅前扣除，只在資本輸出國征收所得稅，不存在雙重征稅問題；而股息則不能在稅前扣除，需要在稅后分配，且存在雙重征稅，國際納稅人匯回母國的股息一般要被征收兩次稅收：企業所得稅和個人所得稅。顯然，各國在稅法上對債務資本規定了明顯優于權益資本的待遇，這自然會促使國際納稅人有意弱化權益資本的投資比例，轉而更多利用債務資本以減輕其本應承擔的納稅義務。

（三）資本弱化對國際稅法主體的影響

對設立在東道國的子公司而言，跨國投資者通過資本弱化安排，增加了企業的債務資本和利息，從而加大了該企業可以在稅前扣除的費用。這樣，企業的應納稅所得額基數減少，企業的稅負也就大大降低。另一方面，由于跨國企業的股權出資比例明顯降低，權益資本較少，也就避免了部分應對股息征收的稅款。然而，由于企業的債務資本額遠大于權益資本額，使得企業的經營業績和財務報表就不能反映其實際運營狀況，甚至很多跨國公司從報表上看可能處于虧損狀態，這很容易導致債權人和投資者對企業喪失投資信心或作出錯誤判斷。而很多跨國企業亦是上市公司，在這種情況下往往會導致股票價格大幅下跌。endprint

對資本輸入國而言，他們是跨境投資者資本弱化安排的最大受害者。通過侵蝕東道國的稅收、剝奪該企業其他股東的利益，跨境投資者及其非居民股東從資本弱化安排中使自身利益最大化。一方面，資本弱化侵蝕了資本輸入國的稅基，造成稅收權益的流失。另一方面，資本弱化可能導致跨境投資者抽逃出資，逃避承擔同等社會和經濟責任：作為國際納稅人，投資者或者以收回貸款本利的方式抽逃出資，或者不完全出資以逃避義務。非居民股東和居民股東享受同等的分配利益，卻不承擔相應的義務，這對居民股東是非常不公平的。

對跨境投資者而言，作為經濟人，他們追求往往以利潤最大化為長期經營目標，盡量減少應支出的費用。因此其既不愿意承擔資本輸入國的應納所得稅，也不愿意向其母國多繳納稅款。這樣，既可以有效保障投資的安全性，并且資本弱化安排符合企業流動性偏好中“現金為王”的法則，同時，跨境投資者可以利用轉移定價增加利潤。比如，跨境投資者及非居民投資者可以利用其影響力以較高的貸款利率，將資金貸給跨國企業。這樣，跨國公司的利潤就通過支付利息的形式流入到非居民股東的口袋中，增加了非居民股東的利潤。

（四）反資本弱化的查核方法

由于跨境投資者常采用資本弱化安排避稅，使自身利益最大化，侵蝕東道國的稅基并損害其稅收主權，反資本弱化就成為了各國政府稅務立法和稅收機關開展工作的重要課題。如何確定國際納稅人是否存在資本弱化安排？這既需要審查跨國企業的融資途徑、資金運用方式、債務資本和股權資本的比例、杠桿比例等財務指標，更需要確定一個原則性方法，作為反資本弱化的通行法律規則，目前主要包括獨立交易法、固定比例法兩種方式，大部分國家將獨立交易法和固定比例法結合使用，中美兩國也不例外。 目前普遍認可的法律原則即是獨立交易原則。近年來，OE CD組織稅收協定范本已成為國際稅收規則的重要構成， OECD 稅約范本中第九條規定：“一方締約國之企業直接或者間接參與另一方締約國企業的管理、控制或資本安排等實質性經營行為；或者相同之人（此處理解為獨立第三人、非關聯方）直接或間接參與一方締約國之企業以及他方締約國企業之管理、控制或資本者（即共同影響雙方締約國企業者），當兩者企業基于商業或財務關系所定的條件與雙方均為獨立企業之間訂立的條件不同時，則原應歸屬于企業的利潤，而實際上并未歸屬的，應計入企業的利潤，并予以課稅?！?簡而言之，獨立交易法就是在市場正常交易條件下，借貸雙方沒有關聯關系時，以東道國借款的子公司可以從銀行所能取得的最大貸款金額和最低貸款利率為標準判斷是否為獨立交易。該法給予了稅務機關較大的自由裁量權，在運用中也存在難度大、成本高的問題，但不失為合理的反資本弱化基本法律規則。

固定比例法，又稱安全港模式，是指在法律上設定一個固定的債務資本和股權資本的比例，作為“安全港”。在安全港之內，企業可以自由地選擇其融資方式，相應的債權性借款的利息可以在稅前扣除；否則企業必須對超過固定比例的債務作出例外性舉證，如不能證明其債務融資的合理性，則超出法定融資比例部分的利息支出受到反資本弱化規則的調整，不能在稅前扣除。世界上主要發達經濟體都利用固定比例法進行反資本弱化，如加拿大、澳大利亞、德國、法國、日本、新西蘭等。我國也采用固定比例法，在財稅[2008]121 號《關于企業關聯方利息支出稅前扣除標準有關稅收政策問題的通知》中規定，金融企業債務與權益比例限額為5：1，其他企業為2：1。固定比例法簡單易行，可操作性強，降低了稅務機關執法成本。同時，固定比例法提高了國際納稅人對經營行為的預測性，使其能夠全面規劃自身融資行為，以保證企業不受反資本弱化規則的影響。

二、美國反資本弱化規則及其新發展

（一）美國反資本弱化的基本規則及其價值

如上文所述，由于固定比例法透明度高、便于操作，大部分接受OECD規則的國家都采取了安全港模式，美國就是利用安全港模式反資本弱化的典型。美國在1976年《國內收入法典》第385條中就對企業的資本弱化安排作出了規定， 1989年通過增加163條J規則進一步對規則進行了完善，其最核心的制度是其收益剝離規則。具體看，主要關注一三個方面：第一，企業在一個納稅年度末的債務資本與權益資本之比不能超過1.5：1，否則就受到反資本弱化規則的調整，不允許扣除債務超額部分的利息。第二，美國國內收入署有權依據獨立交易原則制定補充規定，審查雙方企業關系，判斷其是否為關聯企業。第三，我們要重點關注美國稅法對“不符合規定的利息”的判斷，“不符合規定的利息”一方面要屬于債務資本與股權資本之比超過1.5：1限額部分債務的利息，另一方面還要滿足企業利息支出大于當年利息扣除額度這個條件，而利息扣除額度則等于企業應納所得稅的50%加前一年結轉余額。

值得注意的是，大部分國家在制定安全港規則時，一般只針對單一非居民股東，且由其享有債權和股權的利益。而美國法律則規定，接受股息和利息的關聯企業既包括非居民，也包括居民。由此可見，美國是兼采固定比例法和正常交易法，對企業的融資進行綜合審查認定，這也是大部分國家進行反資本弱化立法的趨勢。

美國反資本弱化規則主要為了實現三方面的價值，即資本輸出中性價值，遏制有害稅收競爭的價值 和維護國家稅收主權的價值。這也是大部分國家反資本弱化制度所欲實現的共同價值。

（二）美國反資本弱化規則的強化

美國一直在探索構建反資本弱化法律制度。在《國內收入法典》中的第163條J規則中確立了反資本弱化的利益剝離制度，其最大的貢獻之一是將屬于同一集團的下屬公司作為一個納稅人對待，此后，稅務立法機關又不斷對相關制度進行重構、完善。美國財政部在1992年發布了《關于個人所得稅和公司所得稅的一體化的報告：對所得一次課稅》中， 研究了對公司和股東征稅一體化的各種可能方案，其中針對資本弱化提出了四個可能方案。即股東分配方案、股利豁免方案、抵免方案和綜合經營所得稅方案。絕大部分官員和學者支持前三種方案，并力推股利豁免方案。很少有人能預料到，后來的30多年間，綜合經營所得稅方案（簡稱CBIT）引領了世界反資本弱化規則的改革方向。綜合所得稅制對稅收制度改革主要有幾個明顯的影響：第一，實施綜合所得稅制，會使稅基變寬。不允許超過安全港范圍的負債的利息在稅前扣除，必然會使企業承擔更多的稅收責任，導致稅基變寬。第二，由于稅基變寬，綜合所得稅制在稅率不變的情況下，會增加政府的稅收收入，如果財政收支不發生重大變化，公司稅率可能降低。從國際經驗來看，發達國家實施反資本弱化稅制改革后，稅率普遍降低了。 第三，綜合所得稅制會導致企業融資成本提高。反資本弱化制度的初衷就是維護國家租稅主權，遏制企業濫用稅收優惠地位逃避稅收責任；綜合所得稅制下超額負債利息不能再在稅前扣除，會提高企業融資成本。endprint

與綜合所得稅制的思路相反，英國財政研究所也在上世紀90年代推出了公司股權補貼制（簡稱ACE方案）的反資本弱化改革方案。既然稅法中對負債和股權采用不同的待遇，要實現稅收中性，也自然有一種相反的思路：英國采取的ACE方案，給予股權股息與債務利息同等的待遇，使之可在稅前扣除。ACE方案先將公司股份估算成一個與負債利息接近的回報率，之后將估算的報酬從應納稅所得額中扣除，從而給予了股權和負債同等的稅收待遇。其最大優點是可以對抗通貨膨脹，化解市場風險。在通貨膨脹率發生變化時，估算的股權報酬率會隨之變化。但從實踐來考量，ACE存在幾方面的問題：第一，股權資本難以計算；第二，估算回報率的不確定性太強；第三，ACE制度下大公司和集團公司具有明顯的優勢，可以增發新股籌資，而中小企業則面臨融資困難。最后，ACE導致稅基變窄，需要提高其他稅種的稅率，這必然會導致立法成本和企業守法成本的大幅提升。因此，進入21世紀后，采用ACE改革方向的意大利、奧地利和克羅地亞等國相繼暫停了ACE改革。 從我國國情和實踐來講，美國CBIT模式具有更強的可操作性和適應性，因此在現階段我國還是主要推行“安全港模式+獨立交易”模式的反資本弱化立法，第三章中筆者將對中美相關法律進行比較。

（三）美國反資本弱化法律的發展

所謂公司稅收倒置，是一種跨境企業常在資本弱化安排中具體使用的稅務籌劃措施，有可能削弱反資本弱化法律的實施效果?？鐕镜脑腹緦⑹杖胍岳⒌刃问睫D移到與美國簽訂了稅收協議的第三國，然后將母子公司進行置換，原母公司變為子公司，母公司轉移到了第三國。

為了加強對公司稅務倒置安排的規制，2002年，時任美國眾議院籌款委員會主席托馬斯·雷諾茲提出了托馬斯法案，主要內容包括：1.取消負債和股權的安排港比例規定；2.降低利息扣除額度，將扣除比例由調整后應納所得稅額的50%削減為35%；3.廢除當年不能扣除的利息無限結轉的規定，限制在5年以內結轉等。 由于資產負債率測試成本過高，且擔心法案施行后會影響國際資本流入，引發投資寒流，托馬斯法案最后并未通過。但其核心內容為美國之后的反資本弱化法律修改奠定了基礎，如削減稅前扣除比例、取消無限結轉等規則，在后來成為了美國反資本弱化立法的重要內容。

2007年6月，美國財政部向國會提交了題為《收益剝離、轉移定價和美國所得稅協定》報告，報告有四個部分組織，其中第二部分“收益剝離研究”是用來解決美國的資本弱化問題的。報告中將美國的公司分為了“國內控股公司”和“外國控股的國內公司”兩類進行研究?！巴鈬毓傻膰鴥裙尽笔侵赣赏鈬酥苯踊蜷g接控制50%以上股份的公司，“國內控制的公司”則是指“外國控股的國內公司”以外的公司。從理論上推斷，外國控股的國內公司更有理由把利益轉移到國外，可能擁有更高的利息支付現金流和更低的盈利能力。研究表明，“國內控制的公司”的盈利能力明顯高于“外國控股的國內公司”，其中，制造業中“外國控股的國內公司”比“國內控制的公司”凈利潤率低29%，可見，跨國集團確實存在通過資本弱化和其他避稅手段將利潤轉移到境外的傾向。美國財政部在對《國內稅法典》第163條J條款的施行狀況進行大量調研的基礎上，提出規范納稅人自行申報，填寫8926表格，國際納稅人在年度內支付的任何“不符合條件的利息”，不允許扣除的費用，上個年度結轉的未抵扣額度以及與公司發生“不符合規定的利息”往來的關聯方的企業名稱、國家、住所等。由于美國實現了電子報稅，所以通過8926表格，稅務機關可以更好地掌握企業的利潤輸出和資本弱化安排，進而對其進行調整并評估稅收政策和立法狀況。

2010年，美國的總統經濟復蘇咨詢委員會提交了《稅制改革選擇報告》，該報告的主要目的是拓寬美國的公司稅基。由于全球主要國家公司所得稅稅率在過去的十年間逐步下降，美國也適當下調了部分公司所得稅最高稅率，進十年來平均稅率下降了7.46%；在此背景下需要拓寬稅基，以保證在降低公司稅率的同時能征收到同樣的稅款。報告提出，要進一步對債權融資和股權融資提供公平待遇，保障公司稅基不受侵蝕。該報告作為反資本弱化的改革的一部分，為之后美國政府和稅務機關立法提供了重要思路。進一步，美國財政部對2012年政府財政收入提案的一般性解讀中對反資本弱化規則的利益剝離問題進行了更詳細的規定，并提出修訂第163條J條款，規制利潤轉移和利息扣除問題。主要包括四個方面：第一是修訂負債與股權比例1.5：1的安全港規則數值；第二是將調整后應納所得稅額扣除比例降低到25%（之前是50%）；第三是取消超額的利息支出無限年度結轉的規則，改為10個納稅年度內向后結轉；第四是不再允許超額限額的結轉（之前規定可在3個納稅年度內結轉）。 由此看出，近十年來，美國的反資本弱化規則日趨嚴厲。在全球公司所得稅稅率持續下降的背景下，美國雖然也削減了公司所得稅稅額，但仍遠高于絕大部分國家和地區。因此國際納稅人為了追求利潤最大化，持續采用各種手段包括資本弱化安排逃避降低自身稅收負擔。美國政府為了應對財政開支持續增長的壓力，選擇加強反資本弱化立法，拓寬公司所得稅稅基，保障稅源，維護國家稅收主權。

三、中國反資本弱化規則及其與美國之比較分析

（一）中國反資本弱化規則的形成

反資本弱化立法在我國起源于2008年兩稅合并后的《企業所得稅法》，2009年1月國家稅務總局的《特別納稅調整實施辦法（試行）》中正式提出了“資本弱化管理”，雖然與其他國家相比立法進度較慢，但也體現出政府和稅務機關對反資本弱化立法重視程度的增加。具體來看，我國的反資本弱化立法主要體現在四部分法律法規文件中：2008年新《企業所得稅法》、《企業所得稅法實施條例》、《關聯方利息稅前扣除通知》和《特別納稅調整實施辦法（試行）》，這四部法律法規主要以OECD組織對資本弱化規制的定義為基礎，以固定比例法（安全港模式）調整方式為主，兼取獨立交易法，對涉及反資本弱化規則的“關聯方”、“利息性支出”、“債權性投資”等概念進行了界定，并初步構建了我國的反資本弱化法律結構，力求與國際標準進一步接軌，保障我國的稅基、稅源，維護稅收主權。endprint

2008年1月1日起開始施行新《企業所得稅法》，統一居民企業和非居民企業的所得稅稅率為25%，在這部法律的第六章中，部分條款涉及反資本弱化立法：第六章《特別納稅調整》第46條規定：“企業從其關聯方接受的債權性投資與權益性投資的比例超過規定標準而發生的利息支出，不得在計算應納稅所得額時扣除?！惫P者認為，這實際上初步確立了我國反資本弱化立法的基本原則，“規定標準”即是固定比例法（安全港規則），關聯方給予的債權性投資（以下簡稱企業的債權資本）與權益性投資（以下簡稱權益資本）在“規定標準”以內的，不需要調整，超過規定比例的，稅務機關有權進行調整，這正是固定比例法的基本規則。在第47條中規定“企業實施其他不具有合理商業目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整?！彪m然這一條款不僅僅針對反資本弱化立法，但聯系第六章特別納稅調整的第41條來看，該條作為兜底條款可以認為初步確立了獨立交易法在我國反資本弱化立法中的地位，作為固定比例法的保障性規則。第六章第41條規定：“企業與其關聯方之間的業務往來，不符合獨立交易原則而減少企業或者其關聯方應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整?！本C合考察，新《企業所得稅法》的相關規定雖然較為簡單、粗糙，但為我國反資本弱化立法開啟了先河，也為之后繼續在實踐中完善相關法律概念、制定更具操作性的規則奠定了基礎，一些反資本弱化細節問題將在之后的立法中得到完善。

2007年11月，《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》在國務院197此常務會議上通過，自2008年1月1日起施行。該行政法規對國際納稅人最關心的幾個關鍵問題進行了初步的解讀，包括關聯方、債權性投資、股權性投資、獨立交易原則等。

《企業所得稅法實施條例》第六章特別納稅調整第109條對關聯方作出定義：“（一）在資金、經營、購銷等方面存在直接或者間接的控制關系；（二）直接或者間接地同為第三者控制；（三）在利益上具有相關聯的其他關系?！迸c國外的規定相比較，該定義對關聯方的規定較為籠統和概括，基本囊括了跨境投資者資本弱化安排中最常見的母公司與子公司之間的交易，子公司之間的交易等情形；從彈性上講，規則也可以對背靠背貸款、關聯擔保貸款（由無關聯的第三方提供給企業而由關聯方作出擔保的貸款）、 衍生金融工具貸款等情形進行調整。作為首次對關聯方作出定義的規范性法律文件，這種概括性的定義是比較恰當的，可以防止規定過細造成的掛一漏萬的例外情形。

《企業所得稅法實施條例》第六章第110條還就《企業所得稅法》第41條的獨立交易原則作出了定義，第111條則針對《企業所得稅法》第41條的“合理方法”作出了解釋。第110條對獨立交易原則做出界定的基礎上，第111條規定：“企業所得稅法第四十一條所稱合理方法，包括：（一）可比非受控價格法；（二）再銷售價格法；（三）成本加成法；（四）交易凈利潤法；（五）利潤分割法；（六）其他符合獨立交易原則的方法?！笨梢?，我國確立了國際上最普遍的固定比例法與獨立交易法相結合的反資本弱化調整方法，該方法既能夠保證反資本弱化調整方式的原則性，又可以在具體案例中作出靈活的安排。從企業角度來講，具有較強的期待利益保障性，平衡了企業權益和國家稅收利益。

對于反資本弱化立法范疇的關鍵概念“債權性投資”和“權益性投資”，該條例也作出了解釋，以是否需要償還本金、支付利益等方式作為界定。對“債權性投資”的定義同樣體現出立法機關對反資本弱化立法原則性的把握，給予稅務機關界定債權資本和股權資本的自由裁量權。從立法的時間上來看，我國反資本弱化立法對關鍵術語、法律概念的界定是層層遞進的，但對于法律的完整性來看，仍需要稅務實施細則作出具體規定，以保障法律的可操作性。

2008年9月，財政部及國稅總局發布了財稅[2008]121號文《關于企業關聯方利息支出稅前扣除標準有關稅收政策問題的通知》，對《企業所得稅法》和《實施條例》中的規則作出了具有可操作性的規定，主要體現了關聯方利息扣除方面的規定。 金融企業債資比例為5：1，其他企業為2：1，這是立法機關利用固定比例法在我國反資本弱化法律中首次作出具體債權股權比例的規定，自此可以認為我國反資本弱化立法具有了現實的可操作性，能夠開始在稅收實踐中發揮作用。而對于利息支出的扣除規則，《關聯方利息稅前扣除通知》區分了金融企業和非金融企業，要求同時經營金融及非金融業務的企業按業務分類分別計算支付給關聯方的利息費用；如果不能區分計算，須一律按照其他企業2：1的比例扣除稅前利息。從該規定可以看出，稅務機關明顯加大了對資本弱化安排的懲罰力度，增加了企業用資本弱化手段避稅的成本和風險。

（二）中國反資本弱化法律規則的確立

2009年1月，《特別納稅調整實施辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）正式頒行，是國際稅法領域具有里程碑意義的立法成果?！掇k法》包括13章118條，是對新《企業所得稅法》及《企業所得稅法實施條例》中“特別納稅調整”條款的解釋和細化?！掇k法》對資本弱化管理作出定義：“資本弱化管理是指稅務機關按照所得稅法第四十六條的規定，對企業接受關聯方債權性投資與企業接受的權益性投資的比例是否符合規定比例或獨立交易原則進行審核評估和調查調整等工作的總稱”。辦法中最重大的突破是正式提出了“資本弱化管理”的概念——第九章以“資本弱化管理”直接命名，標志著我國反資本弱化研究從學術領域正式進入了立法體系，成為我國國際稅法的一個重要組成部分?！掇k法》力求與國際規則接軌，體現了我國政府對保障稅基和稅收主權及參與國際反避稅監管的決心。

《辦法》第九條第一款規定的間接持股判斷方法充分吸收了國際先進經驗，對關聯關系進行了詳細的界定，吸納了美國稅法中的透視原則，根據乘法公式推定控股比例。從法律淵源上看，透視原則在我國源于《企業所得稅法》第47條：“企業實施其他不具有合理商業目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整”，而《辦法》在此基礎上對比例作出了具體的規定。舉例來說，甲公司持有乙公司25%的股份，乙公司持有丙公司股份的50%，丙公司持有丁公司股份的60%，那么甲公司能控制的丁公司股權應當為7.5%，遠未達到25%的控股比例要求，但根據第一款的規定，可以推定甲公司對丁公司持股達60%。根據這個準則，可以有效避免部分企業通過多層次間接持股方式規避監管比例規定。該條款與《關聯企業間業務往來稅務管理規程》（已廢止）相比更加嚴格，界定了“控制”的情形：委派高管，擔任董事、經理職務，獲得生產經營特許權等都成為了判斷標準。endprint

對利息支費用的扣除和超額利息處理的處理是反資本弱化立法的重中之重，《辦法》規定了利息支出的兩個關鍵問題：一是規定了利息的具體范疇和扣除限制，二是規定了不得在計算應納稅所得額時扣除的利息支出的計算方式和稅務處理?！掇k法》第87條規定：“所得稅法第46條所稱的利息支出包括直接或間接關聯債權投資實際支付的利息、擔保費、抵押費和其他具有利息性質的費用?！笨梢?，稅務機關對利息的界定不僅限于通常理解的債務利息，還包括了抵押費用、擔保費等利息性質的費用。

對于關聯方企業的債權性投資，《辦法》進一步確認了債權性投資和股權性投資的范圍。如本文第一章所述，企業的債權資本，即關聯方的債權性投資既包括關聯方的直接投資、也包涵關聯方通過非關聯方提供的背靠背貸款、綜合衍生金融工具貸款等，甚至各種形式的擔保性投資也包含在內。而股權資本反映在企業資產負債表的所有者權益項下，也是關聯方的權益性投資。如果實收資本與資本公積之和大于所有者權益，則二者相等；如實收資本大于資本公積與實收資本之和，則實收資本等于權益性投資。

《特別納稅調整實施辦法（試行）》中進一步明確了獨立交易法，作為轉移定價和反資本弱化的輔助方法，配合固定比例法使用?！掇k法》中19次提到獨立交易原則，體現出立法機關對獨立交易重要性的認識。

（三）中國反資本弱化規則與美國之比較

目前，我國采用的固定比例法（安全港模式）反資本弱化方向，也是受OECD范本和美國規則的影響。根據大部分國家的法律規定，反資本弱化規則的適用對象是關聯方的股東，包括企業和個人。只有在提供貸款給國際納稅人的對象為關聯方時，其提供的債權投資才計入債務資本，并進一步判斷是否應該調整。而與國際納稅人無關聯關系的第三方提供的貸款則不在反資本弱化的調整范圍內。而美國在《國內收入法典》中規定：在計算安全港規則的債務與權益之比時，應當以公司的全部債務為基準，而不區分其提供者是否與公司存在關聯關系。相比，我國《企業所得稅法》第46條及《特別納稅調整實施辦法（試行）》第85條與美國的法律規則不同，而與加拿大、澳大利亞、德國、日本等規定一致，即反資本弱化立法主要針對關聯企業之間的融資行為。如果國際納稅人與發放貸款的企業間不存在關聯關系，則不適用此規則。并且，在計算時，我國規定按照企業所接受的全部關聯債權性投資計算債務/權益的比例，該規定與美國相比較為寬松，但與其他國家比較更加嚴格。

在本章第一節中，已經對我國對關聯企業的定義和內涵作出簡要分析，將《企業所得稅法實施條例》與美國《國內收入法典》中對關聯企業的規定相比較，可以看出兩者高度一致：《國內收入法典》第482條規定，“任何兩個和兩個以上的組織、貿易主體或經營主體共同隸屬于一個利益主體，或者直接、間接地受控于此同一利益主體，即為關聯企業?！敝忻纼蓢诜筛拍钌蠈﹃P聯企業的規定都是很籠統的，作出類似原則性規定可以避免不能窮盡所有情形、掛一漏萬的立法缺陷。對于關聯企業和關聯方的具體控制標準，中美兩國在相關下位法或實施細則中有具體規定。比較兩國對此問題的具體規定，可以看出我國對關聯方的界定已經與美國相關規定接軌?！短貏e納稅調整實施辦法（試行）》第一款規定，不僅直接或間接持有另一方股份達到25%及以上，雙方持有第三方股權或一方通過中間方對另一方持股達25%以上，均可視為關聯企業。

相比之下，美國財務會計準則委員會（FASB）雖然對關聯企業有更嚴格的界定（《國內收入法典》267節和707節中有界定），比如企業業主擁有10%以上股權的投資企業也可能被認定為關聯企業。但在具體反資本弱化實踐方面，也以25%的控股權為需要申報的“報告公司”的最低比例：凡是美國非居民納稅人直接或間接控股25%以上的企業，都有義務向稅務機關報告企業的經營狀況及其與關聯公司的往來狀況，所有國外股東都需要填報5427表格。綜上所述，中美兩國針對關聯企業及其控制標準的規定，都是在原則性規定的同時制定了具體細則，通過比例控制和個案調整的方式，保障國家稅收權益。從立法時間和技術上來考察，我國對關聯企業控制標準的規定，是基于我國經濟發展狀況、吸取美國和其他OECD組織成員國立法經驗的基礎上作出的，總體而言與國際通行規則一致，有利于在保障我國稅收權益的基礎上維持稅收中性，不損害外資企業的正當投資權益。

美國在《國內收入法典》中規定，安全港規則的固定比例值為債務與權益之比1.5：1，在此范圍內企業可自由選擇融資方式，企業的債務資本大于權益1.5倍的，則受到反資本弱化規則的調整。我國在《關于企業關聯方利息支出稅前扣除標準有關稅收政策問題的通知》中規定，金融企業債務與權益比例限額為5：1，其他企業為2：1。同美國比例相同的還有德國、法國等，與我國2：1的規定相同的則有澳大利亞、加拿大、葡萄牙等國；日韓等國則將比例確定為3：1?？傮w而言，我國的固定比例限額規定較為嚴格，能夠有效調整企業資本弱化安排，也與我國現行經濟發展狀況和財政收入需求相吻合，在較長時間內堅持該比例的前提下，如何完善獨立交易原則并不濫用該原則，是下一步稅收實踐中要關注的重要課題。

除了考慮安全港的范圍，還需考察對利息扣除的結轉規定。美國《國內收入法典》中規定，利息的扣除額度等于企業調整后應納稅所得額的50%，如果企業存在前一年度結轉下來的余額，還應當與結轉的余額相加。2012年，美國財政部進一步將扣除額度由原來的50%下調為25%，同時縮短了超額利息向以后年度結轉的期限?？疾煳覈⒎ㄒ幎?，《特別納稅調整實施辦法（試行）》與《實施條例》和《通知》的立法思想一脈相承，不允許超額利息結轉到以后納稅年度扣除，而只能在各關聯方之間按照比例進行分配。這種規定顯然太過嚴格，雖然與美國不斷加強反資本弱化立法嚴苛性的趨勢一致，但從實踐中考察，還有應當給予企業1-3個年度結轉扣除利息額寬限，更好地調動企業主動報稅、納稅，實現稅收中性。

在反資本弱化稅法領域，除英國以獨立交易法為主要方法外，其他大部分國家都以獨立交易法為固定比例法的排除使用情形，包括美國和中國。獨立交易原則最早發端于美國 1928 年《收入法案》的第 45 條。根據該條款，關聯企業之間轉移的利潤將依據獨立交易原則被重新界定、分配并征稅。之后OECD 稅收協定范本、《資本弱化報告》和《稅收協定范本注釋》一步步完善了獨立交易原則的適用。在實踐中，雖然獨立交易法存在征稅成本高、缺乏清晰的操作模式等缺陷，但考慮到嚴格執行固定比例法可能造成的不利后果，中美兩國在反資本弱化立法方面都堅持采用獨立交易法作為固定比例法的例外使用。endprint

比較中美兩國獨立交易原則的具體適用方法，美國《國內收入法典》中規定，重新定價方法包括可比非受控價格法、成本加利潤法、再銷售價格法等； 而我國《企業所得稅法實施條例》中規定，獨立交易原則適用的重新定價方法與之類似?！秾嵤l例》的立法時間為2007年，而美國對獨立交易法具體適用方法的立法是在1968年，如果在考察金融企業的獨立交易定價方法，我國對獨立交易原則的規定可以說完全吸收了美國和OECD組織的規則，已經與國際通行規則高度接軌。同時，2009年頒布的《特別納稅調整辦法（試行）》第89條，進一步對企業證明自身行為符合獨立交易原則時需要提供的材料，包括償債和舉債能力分析，融資結構，權益變動，關聯融資的目的、貨幣種類、金額和利率，擔保人狀況等十方面內容?！掇k法》的規定非常值得推崇，一方面將舉證時間限制在納稅人提交利息扣除申請之時，另一方面將獨立交易原則的具體適用方法和舉證材料做出明確規定，富有可操作性和典型性，符合稅收實踐的需要。

簡單總結，中國的反資本弱化規則是在結合我國國際稅法、公司法等相關法律基礎上，吸收美國和OECD組織范本及其他國家立法的基礎上建立起來的。作為世界上國際、國內稅收法律制度最先進、完善的國家，將我國與美國的反資本弱化稅收制度進行比較研究能得出很多有益的結論。

總體來看，中美兩國反資本弱化制度有以下異同。

相似點：調整方法相似、法律價值相似。從調整方法：中國兩國都確立了以固定比例法為主，獨立交易為輔的資本弱化規制模式；從追求的法律價值考察，兩國都力圖實現稅收中性價值、稅收資本輸出中性和遏制有害稅收的價值。不同點：第一，中國兩國對安全港比例的不同；第二，兩國對債務往來是否發生在關聯方之間要求不同；第三，兩國對關聯企業是否適用于單一關聯納稅人規定不同；第四，兩國對利息結轉規定不同；第五，由于法律體系不同，發展階段不同，在具體法律制度上中美兩國還有其他諸多區別，在此不再一一列舉。

四、中國反資本弱化規則實踐及相關法律制度的完善

（一）《一般反避稅管理辦法（試行）》

如第三章所述，中國從2008年新《企業所得稅法》開始規則企業資本弱化安排到2009年《特別納稅調整實施辦法（試行）》，在短短兩年間從無到有，基本建立起有效的反資本弱化法律系統。而這四部相關法律和行政法規、部門規章也隨著G20和OECD組織打擊國際避稅行為的浪潮亟待進一步完善和發展。2014年12月，國稅總局頒布了《一般反避稅管理辦法（試行）》（以下簡稱（管理辦法），并決定從2015年2月1日起開始施行。一般反避稅規則，首次出現在我國的2008年新《企業所得稅法》中，是轉讓定價、資本弱化等五項反避稅措施的兜底條款，也是我國國際稅收監管的最后一道屏障。也是中國結合OECD稅基侵蝕和利潤轉移（BEPS）項目的重要成果成果，得到國際社會好評。

《一般反避稅管理辦法（試行）》共6章22條，在很多條款上集中反映出中國反避稅立法對美國和國際先進經驗的吸收和借鑒。首先，《管理辦法》明確了稅務機關實施一般反避稅措施的范圍、標準、程序和爭議處理問題，其中第19條規定：“被調查企業對稅務機關作出的一般反避稅調整決定不服的，可以按照相關法律法規申請法律救濟》?！辟x予企業申辯和舉證的權利，在2009年《實施辦法》中已經有先關條款，在作為兜底性規則的《管理辦法》中重申和明確，反映了我國稅務機關對保障相對人正當利益的進一步認識。其次，《管理辦法》對“稅收利益”、“避稅安排”等概念進行了明確的界定，有助于企業在實踐中掌握自身稅務籌劃行為的紅線，也有利于稅務機關把握反避稅工作的尺度。第三，《管理辦法》對“合理商業目的”、“實質重于形式”原則的采納，對擴展我國反避稅法律的內涵，使我國稅收法律體系與國際接軌有重大意義?！皩嵸|重于形式”與“合理商業目的”，是包括美國在內的很多國家的一般稅收法律原則之一，在反資本弱化規則方面也集中反映了這兩項規則。尋根溯源，固定比例法與獨立交易法的法律淵源，也是建立在相關法律原則基礎上的。在《管理辦法》中明確相關法律原則，不僅僅有助于一般反避稅工作的開展，對反資本弱化工作也有積極意義。

（二）反資本弱化相關規則的完善及建議

2015年3月十二屆全國人大三次會議在關于修改《立法法》的決定中提出，“稅種的開征、停征和稅收征收管理的基本制度，只能由法律規定?！倍愂辗ǘㄔ瓌t大體可歸納為兩個方面：“其一，稅收要件法定。即有關納稅主體、課稅對象、歸屬關系、課稅標準、繳納程序等，應盡可能在法律中作明確詳細的規定。其二，稅務合法性。即稅務機關嚴格依法征稅，不允許隨意減征、停征或免征，更不能超出稅法的規定加征。這兩個方面基本涵蓋了稅收立法和執法的全部領域，缺一不可，共同致力于納稅人財產權的維護和國家權力配置的改善?！?劉劍文教授也提出：“稅收法定的三個主要原則，一是稅種要法定，二是基本要素要確定，三是征稅程序要合法。這意味著，從今以后，稅種、征稅對象、納稅人、稅率等稅收關鍵要素只能由法律規定，今后所有稅種都要有法律規定，而不能再有行政規章、條例的方式存在?！读⒎ǚā沸薷牟莅傅捻樌ㄟ^，意味著稅收法定原則在我國的重大進步。對于反資本弱化立法，確立《企業所得稅法》為主體，梳理和完善《實施條例》、《通知》和《實施辦法（試行）》，對其中涉及基本稅收法律制度的章節上升為法律，才能更有效地在保障納稅人權利的情況下維護我國的稅收主權，保障稅基不受避稅安排侵蝕。

本文第三章中已經對中美兩國對關聯方控制的標準進行了比較分析，但對于負債企業的關聯方認定，我國《企業所得稅法》和《特別納稅調整實施辦法（試行）》中的規定都過于模糊，關聯方究竟是指企業的整體關聯方還是單個關聯方？筆者認為，在第三章的基礎上，還有必要對關聯方的界定標準更加細化。很多國家包括美國在界定關聯方負債時，以整體的關聯方負債或者非居民關聯方的整體負債為調整對象。部分地區還在此基礎上將關聯方局限為企業的整體非居民關聯方，但采取這種度量方法意味著認可“跨國企業有更強的動機采取資本弱化安排”這一前提條件，本文在第四章第一節中已經對這一前提做出否定。有的國家如加拿大則對關聯方局限為企業的單個關聯方，具體來看，如果A企業的債權人包括B企業和C企業，如果B企業對A企業的債權性投資超過了固定比例，即使B企業與C企業的債權總投資額在安全港范圍以內，也應適用反資本弱化規則進行調整。反之，如果關聯方的整體債權性投資超過固定比例，必然存在單一關聯方負債超標的情況，因為在加權平均計算方法下，如果多個關聯方都符合固定比例的要求，不可能出現超額的情形。endprint

對于企業的資本弱化安排，我國采取的是固定比例法為主、獨立交易原則為輔的調整方法，雖然企業可以采用獨立交易原則來抗辯，證明自己的稅務籌劃不違背反資本弱化法律，但該規定過于簡單，只賦予企業理論上的舉證權。而很多企業之間雖然有真實交易背景，卻面臨舉證不能的困境，而市場交易的復雜性和不確定性必要要求法律要有可預期性，讓企業能提高對自己的決策后果的預測和估計。在這種情況下，筆者認為，我國應該加強企業投融資決策和稅務籌劃的事前申報制度，借鑒國外的“預約定價安排”完善我國的稅務事前申報制度和預先資本弱化協議。在制度設計上，可以考慮企業融資的債資比例超過安全港范圍后，仍需要進行債權性融資，由企業或關聯企業根據獨立交易原則向稅務機關申請，證明企業的行業特性、發展階段、融資方式的特殊性及其與借款企業的往來記錄，證明其安排符合獨立交易原則，不具有資本弱化避稅目的。

五、結語

作為跨境納稅人的常用避稅手段之一，資本弱化安排在近年來在境內的企業的稅務籌劃中也愈演愈烈，但從總體規模來考察，反資本弱化法律的主要規制對象仍然是國際納稅人。對于我國，從2009年發資本弱化法律體系基本建成以后，對企業的利用債務融資稅盾作用避稅的行為起到了明顯的規制作用，但同時在具體實踐中依然面臨兩難的選擇。一方面，為了維護國家的稅收主權，也順應美國和其他諸國反資本弱化法律越來越嚴格的趨勢，進一步加強資本弱化規制和稅務稽核非常有必要；另一方面，如果相關規則過于苛刻，反而可能會影響資本的自由流動和稅收中性作用的發揮，違背了稅收的非歧視原則。我國的反資本弱化立法體系是長期不斷發展、完善的動態體系，而不是在2009年之后就一成不變的適用下去了。本文意在借鑒美國及其他國家反資本弱化法律的先進經驗及最新改革成果，以期從我國的相關法律制度建設中概括出一些原則性的立法理念、立法技術，與其他國家進行比較、分析，并提出一些具有前瞻性、可行性的建議。筆者認為，明確稅收法定及稅收非歧視原則、 細化對企業關聯方的界定、同時完善事前申報及預先資本弱化制度，是我國反資本弱化相關法律制度下一步應當關注的課題。

注釋：

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