商務部經營者集中“無限審查權”的反思
——以《關于經營者集中申報標準的規定》第3條第二款為視角

丁 磊

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

商務部經營者集中“無限審查權”的反思
——以《關于經營者集中申報標準的規定》第3條第二款為視角

丁 磊

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

《關于經營者集中申報標準的規定》客觀上授予商務部對任何案件進行“經營者集中”審查的權利。囿于經營者集中制度基礎經濟學理論缺乏，制度本身的問題一直未受過多注意：其一，制度保護消費者與促進市場效率的目標并非總是統一的；其二，支持經營者集中的行為主義理論導向的是一個蓋然性結論,但壟斷地位并非一定產生壟斷經濟利益；其三，從微觀角度考察公司行為遠比經營者集中制度假設復雜——并購并非總為追逐規模效應，并購也并非總能為公司帶來經濟利益。執法資源的稀缺性及審查對公司可能的商事權利損害決定了“抓大放小”的制度設計思路。針對經營者集中制度基礎的不確定性及行政權利天生的擴張性，應采取謹慎態度制定經營者集中審查制度，宜采用羅列式制定確定具體申報門檻。

經營者集中；無限審查權；市場效率；申報門檻

一、問題引出

2016年8月“滴滴出行”宣布收購“優步全球”中國區的所有資產，對于該合并是否需提交商務部進行經營者集中審批引發了很大爭議。經營者集中即是政府對經營者通過合并、購買股權或資產等各種不同的方式，引發或強化獨立市場力量間聯系行為進行審查的制度[1]。經營者集中制度亦是反壟斷體系中唯一一項在事前介入商行為的制度，事前干預與“有罪推定”十分相似，即在判斷時認定具有可能的壟斷結構即可能存在壟斷行為。我國《反壟斷法》第21條授權國務院制定經營者集中具體審查標尺①《反壟斷法》 第21條規定：“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中?！?，國務院《關于經營者集中申報標準的規定》(下稱“《規定》”)第3條第一款依營業額大小初步確定了申報標準，即營業額達一定數值在合并前即需先向商務部申請報批②《關于經營者集中申報標準的規定》第3條第一款規定：“經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：(一)參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；(二)參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣?！?。而正如滴滴公司答辯所述，“滴滴”與“優步”雖占據互聯網預約車市場，但兩者均未實現盈利且營業額未達標，因此無須申報。商務部對此做出強硬回擊，多次表示該合并必須申報，但又表示倘若不申報無法展開，時至半年后并無公開進展。

不揣冒昧，筆者以為商務部與“滴滴”公司的做法忽視了《規定》第4條，該條為商務部創設了經營者集中“無限審查權”——該條規定當商務部認為合并具有或者可能具有排除、限制競爭效果，即便未達營業額，商務部亦可主動調查③《關于經營者集中申報標準的規定》第4條規定:“經營者集中未達到本規定第三條規定的申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查?！?。易言之，商務部對一切涉及境內企業的合并事項均有反壟斷調查權，但從商務部公開案件看援引第4條展開主動調查的先例寥寥。

授予經營者集中審查機關“無限審查權”在立法中實不多見，雖具體標準各不相同，但各法域均有明確的集中申報標準，譬如：美國將判斷是否需要申報的條件限定為三個測試檢驗：商業影響測試、交易標的大小測試與交易雙方規模測試①FCA:Guidance From the Bureau of Competition on Requesting and Obtaining an Advisory Opinion, 2017-2-1, available at https://www.ftc.gov/system/files/attachments/competition-advisory-opinions/ advisoryopinionguidancebctextjune2011_update_links_oct_2015.pdf。；歐盟《139/2004號條例》第1條明確列舉申報的情形②Council Regulation (EC) No. 139/2004 on the control of concentrations between undertakings , 2017-2-3, available at http://www.antimon.gov.sk/data/files/149_27council-regulation-ec-no-139_2004-of-20-january-2004-on-the-control-of-concentrations-between-undertakings-the-ec-merger-regulation.pdf。。臺灣地區《公平交易法》第11條、日本《獨占禁止法》第9條至18條也將申報條件列明?！盁o限審查權”賦予了商務部十分龐大且不受約束的權力，雖經營者集中制度本意于通過政府介入市場以消除市場競爭的負面效果，但商事主體無法在合并前獲得明確指引、審查對并購進程的實質阻礙等弊端顯而易見。

本文圍繞經營者申報標準對“無限審查權”展開反思，在總結已有經濟學分析的基礎上，對過于集中的行政權力是否有損經營者集中制度的初衷、任意的審查標準是否存在弊端阻礙自由市場的效率展開討論。

二、經營者集中基礎理論再梳理

市場具有對政府強制力天然的排斥性，因此公權力介入自由市場秩序的程度往往與介入原因有關，國內鮮有對經營者集中制度理論基礎完整的梳理，學界總體上出現了一種研究具體制度為主、研究整體理論為輔的態勢，本文由原理入手分析“無限審查權”。

(一)制度價值取向

關于經營者集中審查制度為保護何種法益、達到何種目的而存在，目前并無一致意見。從《反不當競爭法》第1條看，“保護公平競爭”、“保護經營者”與“保護消費者”三種追求并存，對于三種關系尚存爭議。譬如，劉沛佩(2010)認為反壟斷法規制經營者集中的目的并不是在于保護其他非壟斷的競爭者，也不是為了保護中小企業，而是想要維護高效率的有效競爭，從而實現社會整體效益的提升[2]。董正偉(2009)認為經營者集中制度的核心是為了保護消費者[3]。王曉曄(2009)進一步認為保護競爭和保護消費者、維持市場效益并不是一個層面的價值，前者往往作為后者的基礎；以波斯納為代表的芝加哥學派認為，反托拉斯法的唯一目的是促進經濟學意義上的效率[4]。

三個價值判斷雖表面上為抽象問題，但沖突在個案中常常暴露出。試舉一例，A公司與B公司合并前，兩者同樣生產產品c。在合并前，售價為100元，合并后，抬高價格到105元；基于合并后規模效應，生產成本從80元降到70元。(如下表)

合并前(元)合并后(元)售價100105成本8070

此時，若從保護消費者利益與競爭充分性角度，顯然合并后行為損害了兩者目的的達成；但從社會生產效率來看，合并后仍有提升。經營者集中的目標是消費者剩余與生產商的利潤還是消費者福利，對此類案例有指導作用，經濟學家普遍贊同后者。

(二)經營者集中審查的原因

對于經營者集中制度成因國內很多表述均未點出關鍵之處，有學者認為因經營者集中影響市場對資源的有效配置[5]，也有觀點提到經營者集中阻礙了市場有效競爭[6]，也有認為經營者集中導致市場定價權的偏移進而影響市場效率[7]，如此種種實質上均是對市場失靈現象的不同角度表述。市場是實現資源配置的最佳方法，但是事實上市場的確會在一定時間和空間條件下，出現失靈的狀況，在過程上這種失靈體現在市場競爭的紊亂。經營者集中本身是市場自我結構調整的結果，政府審查即公權力介入私人領域或多或少是對市場自我調整能力的懷疑。市場失靈或簡或繁出現在諸多國家的立法之中，譬如美國司法部和聯邦貿易委員會1997年《橫向合并指南》明確指出，“指南的指導思想是，合并不得產生或增強市場勢力或者推動行使市場勢力，因為行使市場勢力在任何情況下都會導致財富不合理的分配，其結果是社會資源的錯誤配置”。經營者集中審查作為干預方式之一，通過對“競爭”主體的結構性限制消除市場配置資源的不合理性。

當然部分學者點明了市場失靈是制度產生根源，即市場作為調配資源的手段有著難以忽視的缺陷，但對如何指向、為什么指向以及指向的合理性罕有研究，學界似乎將其交給經濟學領域?；\而統之反壟斷法的其他旁支產生原因大多也能歸結到市場失靈之上，對于經營者集中更深層次的原理尚值得進一步推敲。

(三)理論邏輯

從經濟學角度看，經營者集中制度背后隱藏著一條十分長的邏輯鏈條：當符合一定條件的企業合并后，市場形成寡頭企業；寡頭企業的抬價、捆綁銷售等限制競爭行為直接影響到其他競爭者與生產鏈的上下游企業。對同業競爭者的影響與交易鏈上下游，或消費者利益的損害均為市場失靈的表征。

三、基礎理論論證鏈條的質疑

(一)行為與結構之間的關聯性

事實上，經營者集中審查背后的邏輯鏈條并沒有如此牢不可破，也并非有完全站得住腳的道理。不難發現學者(王曉曄，2008；徐士英，2009；種明釗，2003)達成以下共識：經營者集中是因為市場結構的變化而被施加的行政限制。但是根據樸素的經濟學原理，僅是結構本生只會帶來競爭模式從市場競爭變為寡頭競爭的可能性，若不為一定行為，其并不會帶來任何對于競爭的限制，譬如王曉曄(2008)在闡述經營者集中制度時認為，壟斷企業的行為會對競爭產生很大影響。

因此反壟斷法傳統的“市場資源的配置寡頭壟斷—限制競爭”模式變為“市場主體結構—限制競爭行為—限制競爭”。那么我們必須對一個問題進行考察：限制競爭行為發生可能性大??？為什么主體結構可以推導出限制競爭行為？對該問題并無一個堅定、合理、唯一的答案。學界對該問題一般存在三種解釋方法。

1.循環解釋

應對方法之一是不予解釋或者說循環解釋，如《德國反對限制競爭法》第36 條第1款規定，“如可預見，合并將產生或加強市場支配地位，聯邦卡特爾局應禁止合并”。另有學者(葉君，2015；王曉曄，2008)在文章中直接將依據指向了外國立法，譬如，“為防止經營者集中產生排除、限制市場競爭的效果，世界上絕大多數司法轄區都要求達到申報標準的經營者集中事先進行反壟斷申報”。事實上各國的立法是一種立法現象，若將其作為解釋學的基礎，未免有循環解釋之嫌。

2.“結構主義—行為主義”解釋

有學者轉而采用經濟學的現成理論模型“市場結構決定市場行為”、“市場結構和市場行為相互影響(反饋)”甚至有學者抽象出：結構主義—行為主義來解釋“壟斷地位和限制競爭”之間的關系。有學者(王先林，2015)指出，市場結構與市場行為的關系尚未有定論，結構主義—行為主義的抽象化也有其不科學之處。

具言之，20世紀50年代，哈佛學派提出SCP理論，即在市場競爭中，市場結構決定市場行為，而市場行為決定市場績效為了使市場獲得理想的運行績效，競爭政策尤其應當在市場結構的構造上下功夫。芝加哥學派的自由經濟學又指出，市場是最好的配置資源的方法，政府的干預并不能提高市場整體效率。最后到90年代，興起的新產業組織學派和后芝加哥學派又修正了SCP理論，認為市場行為會影響市場結構和基本條件，市場結構會影響市場的基本條件。從市場支配地位到對于競爭的具體影響并不是一個必然的過程，而是一個有著高度蓋然性的過程。但是兩者之間影響的程度和互動的模式并非簡單的固定、單項。

(二)寡頭壟斷與市場效率關系

寡頭壟斷并非一定導致市場效率受到影響以及社會福利的下降。這在社會的各個階段均不同，并且在反壟斷法中也可見一斑。譬如，19世紀中期,摩根財團通過包銷鐵路公司股票，摩根從薩斯科哈那鐵路到紐約中央鐵路，一步步地“吞噬”著美國的鐵路，并將鐵路整合——此前美國鐵路分屬不同公司，每條鐵路互不相通，嚴重浪費資源。到1900年，在摩根直接間接控制之下的鐵路長達10.8萬公里，占當時全美鐵路的2/3。從此之后，美國鐵路界和金融界的經營都帶上了濃重的“摩根化”色彩，也就是所謂的“美國經營摩根化”。但是在后世經濟學家看來，雖然摩根財團通過這樣的集中卡特爾攫取了相當大的利益，但是對于社會的效率促進是很大的。

合并未必給企業帶來效益，甚至合并帶來的壟斷定價也未必給企業帶來好處。學者對于20世紀50年代—21世紀初的并購績效進行考察，得出了極為相似的結論。譬如，有學者對20世紀80—90年代美國的2 000件收購案件考察，公司合并提高了經營者集中程度，促進了全行業的壟斷定價，但是實際市場績效并未顯著提升。公司長期的營業業績取決于更高的資產運營效率。進一步，反壟斷法并非天生的反對大企業，更不是反對規模經濟，而只是反對那些實質性損害競爭的行為[9]。

四、企業合并與審查成本：一個微觀組織結構的考察

(一)理想化的假定行為目的落空

企業對外擴張是企業的“天性”，在大部分對于經營者集中的假設中，企業合并的目的即是為了獲取規模效應，從而獲取壟斷定價權，不論最終是否獲取實質利益均會對市場及消費者帶來損失。然而在經濟學界，是否將合并的初衷假定為追逐效率尚是爭論，同樣的反對意見來自公司法學界：上世紀的反收購大戰讓公司法學者清晰的認識到代理成本的存在，即公司盈利是公司股東的期望，但公司實際控制人與股東利益并不吻合，這也解釋了公司行為不可能時時帶有商主體的“盈利性”。

與之相匹配的實證經驗表現在公司并購交易的價格并非總處于合理范圍內，理想狀態下并購交易一般針對股票被低估的企業上，此時購入資產所耗用資金低于實際獲取價值，并購存在套利空間，企業往往有并購的激勵；學者對1980—2000年間部分數據進行實證分析得出了類似結論。另一種理想狀況存在于收購價格略高于實際資產評估價的情形下，Paulsen教授對1962—1985年間發生的663起上市公司收購案件溢價情況進行估值，其中60年代平均溢價19%、70年代溢價35%、1980—1985年平均溢價達到30%。此時反壟斷法領域的研究者傾向于認為正常的溢價是公司未來規模效應的對價，即他們認為A公司與B公司并購后市值高于簡單相加，該種增加來源于運營協同(規模經濟和范圍經濟)和財務協同(降低破產風險等)。但“未來利益”的假設在實踐中體現得并不明顯。以美國1980—1995年間研究樣本為例，評估并購企業前后企業的value line與現金流變動后得出的確收益提高10.03%，且大部分收益來自于經營協同效益(8.38%)[10]，但遠遠低于溢價支付價款。

從微觀公司行為的角度來看，為了取得被收購企業的同意，支付原股東對價超過未來期望利潤的估值模型的案件也大量存在。通常的解釋當屬公司控制權亦是一種資產，在活躍公司的控制權市場始終存在[11]；把控并購談判進程的恰巧是原公司管理層，股東利益與管理層自身利益形成沖突，溢價的部分即被理解為控制權喪失的對價。

這種矛盾在收購價格遠高于實際資產價值的收購上體現得尤為明顯。首先，管理層傾向于涉足不同的產業，混業合并可以降低企業的破產風險和財務風險[12]。其次，公司會產生大量盈余現金流，年末均會計入所有者權益賬目，但管理層不希望手上權利(衡量標準為凈資產)變小，因此會用多于的資金擴大規模，為“濫購”提供了客觀可能。最后，經驗表明管理層薪酬與企業規模大小成正相關，倘若企業規模擴大，管理層存在薪酬上升的激勵。綜上所述，在企業合并不僅會受規模效應帶來的經濟利益刺激，其他因素亦可促進并購行為，且往往合并后的規模效益并不明顯。

(二)審查成本負擔

客觀上,經營者集中申報會帶來極大的成本，一方面浪費有限的執法資源；另一方面使當事人失去可能享有的商業機會。減輕當事人負擔、節約執法資源、集中力量辦理重要案件是行政執法部門在執法資源不足的情形下做出的選擇，也是立法機關設計審查門檻標準的意義所在。公權力對于公司等私法領域的介入向來小心翼翼，譬如“商業判斷規則”等等。

一網打盡式的審查反而可能造成不必要的執法資源浪費，貽誤實施經營者集中的商機，損害經濟發展和社會福利[1]。這種成本具體來看體現在：審查停滯企業正常經營活動、審查浪費行政資源與事后成本上。當然審查的前置避免了執法機構在并購完成事后質疑這些反競爭的并購遇到的困難和費用，一旦并購完成就很難完全恢復到原來的競爭狀態；不得合并給企業帶來成本，判斷要是錯誤，有可能帶來二次成本。

五、經營者集中申報標準確定性

通過前述分析我們發現，經營者集中的理論依據尚值得進一步研究。經營者集中制度基礎的不確定性及行政權利天生的擴張性，應采取謹慎態度制定經營者集中審查制度。筆者以為經營者集中制度應采取限縮公權力，展現公權力的明確性與壟斷法的謙抑性。當然這邊需要提及的是，限縮的公權力并非對于標準的下降而是對于界限的進一步明確。與其相近另一個的概念是申報標準的合理性，即標準是否齊全、是否可能的篩選指標沒有納入。當前第三條和第四條的關系來看，第三條列明了可能涉及申報審查的情況，第四條做出了不在第三條范圍之內商務部可以主動審查的立法模式，實際上給予了商務部無限審查權，所有的企業在合并時都可能涉及審查。

市場是配置資源的最有效手段，政府公權力的介入需要清單的限制。筆者認為可以從兩方面展開：首先，修正第3條與第4條的關系，即拒絕讓第4條兜底條款為第3條立法的失當發揮補充作用；其次，將申報的條件窮盡式列舉，當企業不滿足該列舉條件時即不需申報。

[1]葉軍.經營者集中法律界定模式研究[J].中國法學,2015,(5).

[2]劉沛佩.對匯源并購案涉嫌經營者集中的質疑——以中國大陸商務部裁定中相關市場的界定為中心[J].月旦財經法雜志,2010,(6).

[3]董正偉.解讀企業并購中的反壟斷審查程序[C]//中華全國律師協會經濟專業委員會年會論文集,2009.

[4][美]波斯納.反托拉斯法(第二版)[M].孫秋寧,譯.北京:中國政法大學出版社,2003:2-3.

[5]曾晶.經營者集中反壟斷法規制的“控制”界定[J].現代法學,2014,(2).

[6]方小敏.經營者集中申報標準研究[J].法商研究,2008,(3).

[7]史建三.“經營者集中”的后續思考[J].華東政法大學學報,2008,(4).

[8]王曉曄.《中華人民共和國反壟斷法》中經營者集中的評析[J].法學雜志,2008,(1).

[9]王先林.中國反壟斷法實施熱點問題研究[M].北京:法律出版社,2011:147.

[10]Mikkelson W H,Partch M M.The decline of takeovers and disciplinary managerial turnover[J].Journal of Financial Economics,1997,44(2):205-228.

[11]Mcchesney F S.Manne,mergers,and the market for corporate control[J].Case Western Reserve Law Review,1999,19(2):236-60.

[12]Amihud Y,Lev B.Risk Reduction as a Managerial Motive for Conglomerate Mergers[J].Bell Journal of Economics,1981,12(2):605-617.

[責任編輯:劉曉慧]

D912.294

A

1008-7966(2017)06-0080-04

2017-05-22

丁磊(1993-)，男，浙江海寧人，2015級經濟法學專業碩士研究生。