農村土地承包經營權抵押相關問題探究

吳新國

（300400 天津商業大學 天津）

一、農村土地承包經營權抵押的主要功能

（一）農村土地承包經營權抵押具有融資、擔保的權能

土地承包經營權抵押對推動農業產業化以及促進農村金融業發展具有重大的融資、擔保作用。在當前的農村土地制度下，盡管農民擁有土地，但限于耕作，并不能很好的實現其經濟價值，我國農業發展普遍存在資金短缺的問題，農業生產也主要是單個農戶生產作業，很難進行農業大機械生產，長期以來農村資金問題一直是制約農業規?；s化發展進程面臨的巨大阻礙。一旦農村土地承包經營權可以進行抵押，農民將獲得巨大的資金來源，可以進行土地的集約化經營，收益能夠得到很大的提高，這是我們要求進行農村土地承包經營權抵押的一個重要原因。

（二）放開農村土地承包經營權抵押的必要性探究

目前存在否定和肯定兩種觀點，①否定說認為，我國是一個土地公有制國家，而且農民對土地依賴性很大，土地承包經營權是保持農村社會穩定的基礎，一旦某個環節發生改變將引起巨大的“蝴蝶效應”，可能會產生巨大的負面影響，會造成農民失去土地，從而會造成社會的動蕩。另外也有一部分學者從糧食安全以及耕地保護的角度，認為一旦放開土地承包經營權，農村土地就存在被改變用途的風險，很多土地不會被用來耕種，經營農業，可能會用來開發房地產或進行一些其他的財產投資，從而危害到我國的糧食安全。也有學者對此問題持相反的觀點。②王利明教授認為“隨著我國經濟的不斷發展，農民對土地的單純依賴性會大大降低，因此沒有必要一概而論，對于不影響農民基本的生產生活所需的耕地，理應允許農民（權利人）進行自由處分，將該土地的承包經營權用于抵押貸款。通過這種方式的流轉，可以為農民進行技術化、 專業化發展提供資金支持，也能最大程度的發揮土地承包經營權的價值。但是，他同時強調，在土地承包經營權抵押人無法償還債務時，抵押權的實現過程中，不得改變土地的基本用途?！?/p>

（三）土地承包經營權抵押有利于彌補土地法律缺陷

根據我國《物權法》規定，抵押與轉讓都有處分的權能，也應該由權利人依法享有。此外，土地承包經營權人對承包地的經營權進行轉讓，就意味著舊的承包關系終止，經營權作為標的物轉給新的承包主體，發生了徹底的法律關系變更，而抵押只有在權利人債務不能得到清償的情況下才會發生經營權的移轉。根據我國“舉重以明輕”的原則，轉讓都已經得到了法律的允許，抵押也理應具備解禁，允許抵押是土地承包經營權權利人行使處分權重要體現。就此看來，從法律的規定來說，我們也可以這樣認為，土地承包經營權抵押是相對符合法律規定的。

（四）土地承包經營權抵押是實現土地優化配置的必然要求

一直以來，在傳統耕種模式下，農村土地產能特別低下，但人口較多的農村仍然具有土地生產的優勢，集約化的經營能夠最大程度上發揮土地的效用，但是現在農村的青壯勞動力成批的外出就業，很多村子成為了空心村，農村的老人、留守婦女成為了農業生產的主要人群，他們沒有足夠的勞動力進行耕作，也沒有足夠的資金去購買大型的機器幫助耕作，所以當前低投入低產出的局面不利于我國農業的發展，特別在當前我國耕地極為短缺的情況下，我們如何破解這種農村土地低效率配置狀況迫在眉睫。③如果土地承包經營權抵押被允許，將賦予農民更多的土地財產性權利，一方面為承包人開發農地、自主創業提供資金，也避免土地資源的閑置以及剩余勞動力的閑置，在另一方面也可以促進農業產業結構調整以及優化升級，改變農村發展過度依賴土地種植收入的現狀,土地承包經營權抵押可以很大程度上促進土地的優化配置。

二、我國農村土地承包經營權抵押的制度現狀及面臨的困境

（一）抵押主體以及客體的準入條件未進行設定

一般抵押的主體大致分為兩類，一是家庭承包經營權下，戶作為承包經營權的主體，也具有抵押主體的資格，另一個是以其他方式承包。也可以成為抵押權的主體。當前我國農村土地承包抵押權的客體范圍如前所述也過于狹窄，如果不擴大土地承包經營權抵押的客體范圍，定將會影響農業產業的發展、農民進行農業生產融資難問題很難得到的解決。因此若可以抵押，則必將擴大農村土地承包經營權客體的范圍，但解禁并不意味著全面變更，筆者認為，有必要對抵押的主體以及客體的準入條件進行設定，由于我國當前法律規定中對抵押主體以及客體的門檻設置的不規范，一方面不利于借款人對土地承包經營權的處分，其他一些地方甚至各取所需，在抵押標準和抵押的條件上設立了比較苛刻的條件，這些條件在很大程度上也阻礙了土地承包經營權抵押的進行。

（二）對抵押權的設定方式沒有作明確界定

抵押權設立的方法一般包括兩類，一是依法律直接設定，此種設定方式并不需要經過登記部門的登記，而且也不需經過抵押雙方的協商及公示，但僅僅限于對抵押物的權利及價值、實現方式無爭議的抵押物以及其他一些特殊種類的抵押權，但并不適用于農村土地承包經營權。二是依照雙方當事人通過簽訂合同的方式設定抵押權。這是最主要的農村土地承包經營權抵押設立的最主要的方式，此種經過約定而形成的抵押權，能夠協調化解抵押雙方就土地承包經營權的抵押條件、用途和抵押期限存在的爭議。但是此種抵押權設定方式的前提必須是有明確的經法律授權的登記機構、有高效規范的登記程序以及相統一的法律規定，三者缺一不可。因此也必須要完善農村土地承包經營權抵押的設定方式，尤其是依照雙方簽訂抵押合同設定抵押權的方式，必須要考慮其自身的特殊性，注意和一般抵押權設定方式的不同。

（三）我國對土地承包經營權抵押權的實現未明確規定

我國缺乏對農村土地承包經營權抵押權實現的程序的具體規定，一般抵押權的規定往往不適合農村土地承包經營權，如，法律對一般抵押物的流轉和受讓方并未做出明確的限制，抵押財產仍可以自由的流轉。包括抵押權實現之后，抵押物如何使用，都沒有限制，所以我國農村土地承包經營權不能采用此種方式，若采用此種方式，一旦出現抵押人明知無法在限期內償還債務，卻仍套取抵押款的行為時，也無法保證抵押權人的合法的利益。我國農村土地承包有期限限制，這一期限則貫穿農業生產的始終，農民根據承包經營權的剩余期限來安排農業生產的種類、規模和生產周期，對于抵押權人來說，土地承包經營權剩余的年限越長，經營權的抵押價值往往也就越高。抵押雙方當事人經常是以簽訂抵押合同的形式，協議約定抵押權的期限，此種做法與民法的自由原則相一致，但如果完全依約定確定抵押的期限，則容易出現抵押權期限過短或過長的情況，不利于農業生產的穩定和抵押風險控制。若抵押期限過短，抵押人僅能得到較少的抵押資金，不能滿足自己的生產需求及融資需要。

三、農村土地承包經營權抵押制度的立法構建與完善

（一）明確抵押范圍

土地承包經營權抵押應包含一般法律關系所必備的要素。隨著城鎮化的進一步發展，農村大量適齡勞動力選擇到發達地區就業，使得農村留守問題凸出。留守人員大部分是老人和孩子，在農業生產方面效率低下，致使大量耕地荒廢。在當前的農村土地法律規定中，禁止抵押意味著剝奪了農民的土地財產使用方面的主體地位，是農民財產權和人權未得到法律保障的體現。因此，應當從立法層面提高農民在土地法律關系中的法律地位，賦予農民土地承包經營權主體資格。

（二）明確抵押貸款的條件

從各地實踐情況來看，抵押人通常包括土地承包人以及新型農業經營主體，筆者認為，應根據不同抵押人的身份設定抵押貸款的條件。我認為抵押人應具備以下條件：即具有完全民事權利和行為能力、良好信用記錄且依法取得《農村土地承包經營權證》和發包方的抵押同意。以招標、拍賣和等其他方式取得土地承包經營權的家庭農場、合作社作為抵押人時，應符合下列條件：依法簽訂了流轉合同、取得了發包方及承包方的同意，企業有一點不同，企業法人如果作為抵押人，還應當取得企業意思機關的同意。

（三）抵押權的設定采取登記生效主義

筆者認為，在抵押前強制辦理抵押登記，能夠最大限度防止抵押雙方信息不對稱的情況發生，強化了用益物權的公示性，維護了抵押雙方的合法權利。從目前各地開展的土地承包經營權確權頒證工作實踐來看，都是由承包土地所在縣區的農業相關部門主導。為保持登記機關的統一性和穩定性，因此為便于相關工作的開展落實，土地承包經營權抵押的登記機最好為政府農業機關。登記機關在接到抵押登記的申請后，應依職權對抵押人提供的申請材料，進行實質審查，逐項核對，保證登記的客觀、公正，減少因登記不明引起的抵押糾紛，從而保證抵押活動的穩步有序進行，同時，抵押雙方可依法查詢土地承包經營權抵押的權利變動情況。經合法登記后，抵押雙方的抵押權成立并生效，金融機構對土地承包經營權享有擔保性質的債權，即優先受償的權利。

（四）規定抵押權的實現方式

土地承包經營權抵押權實現的方式尤其重要，當抵押人沒有明顯過錯，但因抵押期限已到，未能順利完成債務償還，可視抵押人信用情況，可以簽訂延期履行債務的雙方協議，也可以主張抵押權的實現。但是若抵押人私自變更承包地的用途，可能造成抵押物價值減少的情況下，抵押權人可以采取公開拍賣等其他形式實現抵押權。抵押權的實現的方式一般有兩種，即拍賣、變賣及折價。但土地經營權抵押的實現不應當采用折價的方式。筆者建議，可以對土地承包經營權抵押權的實現方式加以規定。一是以拍賣方式，受讓方既可以來自同一集體的農戶或組織，也可以來自其它集體組織。原承包方所在的集體組織成員，應享有優先受讓該承包經營權的權利。二是以變賣的方式實現，即抵押權人或法院直接強制將作為抵押物的土地承包經營權及地上附著物以公平合理的價格變賣，只是承包經營權發生變化。