國際商事仲裁緊急救濟措施的域外執行初探

楊家華

摘 要 ：為適應國際商事仲裁的需求，確立緊急仲裁員制度已經成為各地區仲裁規則發展的一大趨勢，中國國際貿易仲裁委2015規則（簡稱CIETAC規則）也引入了緊急仲裁員制度。雖然當前各國的緊急仲裁案例寥寥無幾，但本文主要通過對一些少量的緊急仲裁案例的分析，闡釋了緊急仲裁裁決在通過《紐約公約》執行時的困境，以及在我國法律框架中可能遇到的瓶頸，并對緊急仲裁裁決的域外執行問題提出了初步的探討。

關鍵詞：國際商事仲裁；緊急仲裁裁決；CIETAC；域外執行

自2006年始，國際爭端解決中心成為第一個將緊急仲裁員制度納入仲裁規則的仲裁機構之后，新加坡商事仲裁中心（SIAC）、香港仲裁中心（HKIAC）、中國經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）等仲裁機構也陸續將緊急仲裁員制度列入本機構的仲裁規則中?？梢哉f，亞洲是當前緊急仲裁員制度擴張的前沿陣地，有關數據顯示，從2010年1月到2016年1月，新加坡商事仲裁中心共接收50件緊急仲裁案件，是亞洲地區接收案件最多的仲裁中心。從當前實踐案例看來，緊急仲裁裁決的域外可執行性是緊急仲裁員制度發展面臨的最大挑戰，因此，如何通過立法保證緊急仲裁救濟措施的可執行性，是當前我國緊急仲裁員制度必須研究的問題。

一、緊急仲裁的制度緣起與實踐

（一）緊急仲裁制度的緣起

ICC仲裁規則（簡稱 ICC規則）中規定，緊急救濟措施是指申請救濟一方無法等到仲裁庭組成前而需要臨時采取的措施或保全措施的救濟；倫敦國際仲裁中心規則（簡稱LCIA規則）的表述是；尋求救濟的一方必須提交包括“具體訴求、理由、緊急救濟措施”在內的申請行為；斯德哥爾摩商事中心規則（簡稱SCC Rules）與香港商事仲裁中心規則（簡稱HKIAC Rules）都明確使用了“緊急仲裁員”的術語，并將緊急仲裁員發出的命令稱為“緊急仲裁裁決”。綜上所述，國際上對緊急仲裁制度并沒有形成一個統一的概念。筆者認為，可以將緊急救濟措施概括為仲裁庭組成之前，為避免當事人的利益造成無法彌補的損害，則當事人可以向法院或者仲裁中心申相應的臨時措施。從本質上說，緊急救濟措施僅僅是仲裁臨時措施的一種特殊的形式，可以稱之為仲裁前的救濟。緊急救濟措施與臨時救濟措施最大的區別在于，前者是在仲裁組成前由一名緊急仲裁員發布臨時救濟措施，而后者則是在仲裁庭組成之后由仲裁庭發布臨時措施。

過去，仲裁庭的組成時間往往較長，當事人只能向法院尋求仲裁前的救濟，長期以來，這一直被視為仲裁制度的主要缺陷。對于產生爭議的商事主體而言，向法院申請會有不便，一是，可能違反雙方的意思自治，即違反仲裁協議的初衷；二是可能使雙方的爭議公開，喪失保密性。隨著商事的發展，商事主體對爭議解決的保密性、高效性的依賴程度越高，法院將司法權下放給仲裁庭，緊急仲裁員制度由此形成。

（二）緊急救濟措施的實踐

與如火如荼的仲裁規則確立局面相比，在實踐中，緊急救濟措施卻面臨著執行上的考驗。最早的案例可以追溯到Société Nationale des Pétroles du Congo Et République do Congo v. Société Total Tina Elf E & P Congo 案（簡稱 SNPC v. Congo 案）。該案中，雙方當事人約定可就一些緊急事項申請仲裁前救濟措施。ICC公斷人發布了一項仲裁前臨時措施，原告認為該項措施雖為裁令，但事實上屬于裁決，系仲裁員超越權限做出的，故申請巴黎上訴法院撤銷這項裁令。法院認為ICC規則的仲裁前公斷人程序意在避免將爭議提交仲裁，且公斷人也不能稱為仲裁員，因此，該裁令對當事人的約束力來自于仲裁協議，而不具有司法性質，因此無法被撤銷。這就意味著，法院一方面認為公斷人并不屬于仲裁員，另一方面對于仲裁前臨時措施的性質產生質疑，基于上述理由，法院作出了不予撤銷的決定。

近年來，緊急仲裁員制度受到了國際商事仲裁的普遍承認，使得當事人尋求仲裁前救濟措施得以合法化，為緊急仲裁裁決的執行提供了法律基礎。著名的案例之一是Yahoo！ Inc. v Microsoft Corporatio案：2009年，微軟和雅虎達成協議，在雙方協議中將他們的搜索引擎進行合并，規定同意于2011年完成臺灣和香港市場的轉移任務。由于技術上的因素導致了雅虎沒能在規定時間內完成這兩個地區市場的業務轉移，隨后雙方同意將兩個市場的轉移時間延長至2013年。然而到2013年9月，雅虎通知微軟，這兩個市場的業務無法在預定的時間完成向微軟廣告系統的轉移，微軟認為雅虎已經違反了合約，并根據協議于2013年9月26日向AAA仲裁院提出緊急仲裁申請，緊急仲裁員根據雅虎推遲履行協議規定的義務的事實，認為“因為廣告客戶訂單和偏好隨著時間的推移而變化”，這種變化會對合同項目的實現產生至關重要的影響，因而該情形已經構成了合同所約定的緊急情況。隨后緊急仲裁員發布了一項決定，要求雅虎繼續履行合同義務，并在規定的時間內完成兩個地區市場業務的轉移；之后，雅虎向法院提出撤銷仲裁裁決的申請，最終法院否決了雅虎的撤銷申請，緊急仲裁裁決得到承認執行。

從上述兩個案例看來，緊急仲裁裁決在執行問題上面臨著諸多不確定的風險。不少當事人表示對緊急仲裁裁決的可執行性感到擔憂。有調查顯示，有46%的受訪者表示在仲裁庭組成之前傾向于向國內法院申請臨時措施，而其中79%的受訪者認為緊急仲裁裁決的可執行性是影響他們在法院和緊急仲裁員之間作出選擇的最重要因素。自2015年1月1日CIETAC緊急仲裁員制度生效以來，到目前為止（2017年7月30日）尚無緊急仲裁案例的報告，這反映出了當事人對申請緊急仲裁的謹慎態度，但無論如何緊急仲裁裁決的執行問題是我國未來必須面對的挑戰。

二、緊急仲裁裁決的執行困境

（一）緊急仲裁裁決的效力

緊急仲裁裁決的效力背后的問題邏輯是：第一，緊急仲裁員的的地位與普通仲裁員是否一致？第二，緊急仲裁裁決是否與一般仲裁裁決一樣具有終局性，可以獲得法院的強制執行？endprint

緊急仲裁員地位如何？目前，多數國家的仲裁法也沒有對緊急仲裁員的地位做出相應的解釋，因此，不能理所當然的認為緊急仲裁員的地位與仲裁庭的地位是一致的。與此觀點相呼應的是上文提到的SNPC v. Congo案，法院認為，ICC的仲裁規則中將仲裁前公斷人稱為仲裁員，那么非仲裁員做出的決定并不具有司法性質，因此不能被撤銷。從案例可以看出，緊急仲裁員的地位影響緊急仲裁裁決的性質，不過，縱觀近年來的實踐，多數的仲裁庭為使緊急仲裁裁決得以順利的執行，已經逐漸的承認了緊急仲裁員的地位。

關于緊急仲裁裁決的終局性問題的探討是比較復雜的，大多數仲裁規則將緊急仲裁員的決定稱為裁令或裁決，SIAC規則規定，緊急仲裁員有權以裁令或裁決形式發布任何必要的臨時措施；ICDR規則明確規定緊急仲裁員的決定可以采用“裁令”或“裁決”的形式，并且緊急仲裁裁令或裁決具有與臨時措施相同的效力。ICC規則僅允許緊急仲裁員的決定以“命令”的形式做出，HKIAC仲裁規則中的緊急救濟措施則以決定的形式作出，且緊急決定與仲裁庭做出的臨時措施指令具有同等的效力。同時，香港仲裁條例規定，緊急仲裁員做出的裁令，與法院命令具有同等的法律效力，可以強制執行，但是國際商事仲裁案件的跨國性，使緊急仲裁裁決的域外執行成了無可避免的問題。

（二）《紐約公約》下的執行困局

緊急仲裁裁決若要通過《紐約公約》獲得域外執行的效力，首先要解決“終局性”的問題。根據《紐約公約》規定，裁決必須是可執行的最終裁決，但是《紐約公約》沒有對“裁決”做出明確的解釋。從嚴格的形式角度上說，仲裁庭發布的裁令、程序性命令或決定均不能稱為“裁決”，緊急仲裁員所作出的緊急救濟措施裁決由于其臨時措施的性質，具有可變更性、非終局性，因此也很難直接通過《紐約公約》得以執行。

然而，也有學者認為，臨時措施本應該作為仲裁裁決的一種形式，可以根據一般適用條款來承認和執行裁決，這符合《紐約公約》的目的，沒有合理的理由將臨時措施拒于門外，因此，《紐約公約》應適用于臨時措施裁令。在實踐中，法院在執行域外仲裁裁決時，對是否具有終局性的判斷也頗有爭議，一般而言，法院并非僅僅關注其使用裁令或是裁決的形式，而是側重于審查它的實質內容，如果裁決完全處理了當事人的仲裁請求，或者裁決否認了仲裁庭的管轄權，則該裁決被視為最終裁決。正如2000年美國第七巡回法院在審理Publicis Communication v.True North Communication案中所說，《紐約公約》規定的“裁決”需具有終局效力，但并未排除決定（decision）、意見（opinion）、裁令（order）、裁定（ruling）等形式的裁判也可能具有終局性。本案的仲裁裁令的事項，處理了當事人之間的爭議，從內容來看該命令具有終局性。最終，法院認定涉案的仲裁命令實質上為裁決，具有強制執行效力。

正如Yahoo v. Google 案中，法院最終認為緊急仲裁員并沒有超越權限做出裁決，而且所采取的救濟措施是具有終局性的，法院應當予以承認。同樣的，在2014年Vodacom Intl Ltd. v. Namenco Energy Ltd.， Tribunal de commerce de Kinshasa案中，剛果金沙薩商事法庭也承認了ICC緊急仲裁員的裁決。ICC仲裁院的緊急仲裁員根據Vodacom公司的請求向Namenco公司發出反訴訟禁令，禁止Namenco公司就Vodacom公司的相關股份向法院起訴。2014年3月，緊急仲裁裁決獲得金沙薩商事法庭的承認。法庭指出，緊急仲裁裁決并未違反剛果的公共政策，根據剛果法律可以獲得承認。從上述案例可以看出，緊急仲裁員裁決的終局性已經獲得越來越多法庭的認可。這是影響緊急仲裁裁決能否通過《紐約公約》執行的關鍵性因素。

然而，實踐情況不盡如此。在澳大利亞昆士蘭州最高法院審理的Resort Condominiums International Inc. v. Ray Bolwell. and Resort Condominiums （Australasia） Pty Ltd 一案中，澳大利亞法院法院對于仲裁庭發布的臨時措施能否適用《紐約公約》執行持否定態度。該案中，Resort 公司根據雙方仲裁協議在美國印第安納州申請仲裁。仲裁庭成立后獨任仲裁員發布了一項禁止被申請人與其他公司進行直接或間接交易的禁令，并被稱為“臨時仲裁裁決”，昆士蘭最高法院拒絕執行臨時措施，認為《紐約公約》中的 “仲裁裁決”必須是終局的、具有約束力的裁決，而仲裁庭發布的臨時措施只是在仲裁程序中發布的暫時性的裁決，可以被撤銷和更改。因此拒絕承認與執行。

類似的，在2011年的Chinmax Medical Systems v Alere San Diego 案中，Alere公司認為其位于上海的分銷公司Chinmax違反了分銷協議，于是根據ICDR的仲裁規則提出緊急仲裁申請，緊急仲裁員發了一項臨時措施，責令Chinmax公司及時轉交托管文件，以確保相關產品注冊能及時在中國的監管機構中更新，并且要求其向Alere公司支付未付款項。Chinmax公司隨即向法院提出撤銷裁決申請，法院最終認為，緊急仲裁員頒布的這項臨時救濟措施，由于缺乏終局性，法院不能對裁決進行審查，因而無法撤銷裁決。

上述司法實踐中，各國法院在判斷臨時措施的可執行性時，都考慮其是否具有終局性。有學者提出，在終局性判斷問題上應分情況討論：一是緊急仲裁員以裁決形式發布臨時保全措施，且符合各國內法或《紐約公約》規定的，應具有國內或域外的執行效力；二是緊急仲裁員以命令、決定等形式發布的臨時措施，且終局性地處理了當事人的實體爭議，應當認定為裁決，如符合各國內法或《紐約公約》的規定，應具有國內或域外的執行效力；三是如緊急仲裁員作出命令、決定等形式的裁判，且僅處理程序性事項的，此類裁判本質上不屬于裁決，不應具有執行效力。筆者認為，這樣的認定方法對我國的執行實踐具有借鑒意義。雖然各國對緊急仲裁裁決執行還有分歧，大部分國家的法院依然謹言慎行，但是從當前的實踐情況可以看到，各國法院對緊急仲裁裁令執行將會越來越開放。endprint

三、我國緊急仲裁裁決執行問題的對策與出路

（一）明確賦予緊急仲裁員以普通仲裁員同等地位

《紐約公約》并未表明緊急仲裁員是否屬于其所規定的“仲裁員”的范疇，而絕大多數國家的法律也未明確的說明緊急仲裁員的地位是否與普通仲裁員的地位一致。從SNPC v. Congo案中可以看出，緊急仲裁員的地位會影響緊急仲裁裁決的可執行性。目前，我國相關法律和仲裁規則對此也保持緘默，這不利于緊急仲裁員行使職權。為此，SIAC在納入緊急仲裁規則之后，新加坡在《國際仲裁法修正案》中對仲裁庭的定義進行了相應修改，明確了仲裁程序中的仲裁員也包含緊急仲裁員，因此，參照新加坡的做法，筆者認為，在立法上明確緊急仲裁員的法律地位十分必要，緊急仲裁程序中的時間因素對當事人的利益影響重大，只有將緊急仲裁員賦予普通仲裁員的合法的法律地位，才能使緊急仲裁裁決迅速有效的執行。

（二）明確賦予仲裁員以仲裁前臨時措施發布的權力

緊急仲裁裁決在我國的執行障礙之一是，法律并未明確賦予仲裁員發布仲裁前臨時措施的權力，我國將緊急仲裁員制度引入后，在各個仲裁規則中均隨即賦予緊急仲裁員發布臨時措施的權力，但是，由于作為上位法的《仲裁法》和《民事訴訟法》等相互配套的法律相對滯后，均未明確緊急仲裁員發布臨時措施的權力，因此，這將有可能成為緊急仲裁裁決執行時的一大障礙。同時，我國沒有規定“臨時措施”這一上位概念，恰恰相反，在我國的《民事訴訟法》當中規定了訴前保全措施只能向人民法院申請，而且，《民事訴訟法》還規定，我國的涉外仲裁機構應當將當事人保全申請提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。這些看似矛盾的規定將會導致緊急仲裁員發布臨時措施的權力受到質疑。筆者認為，上位法可以參照《UNCITRAL示范法》對“臨時措施”概念做出明確的界定，這樣可以在立法上為緊急仲裁員發布臨時措施提供合法的權力來源，并且與國際統一規范相互對接。

（三）健全臨時措施的種類

國際商事仲裁的有效性往往取決于臨時措施的強制執行，因此，臨時措施的可執行性，尤其是一國法院對域外仲裁庭發布的臨時措施是否予以執行，已成為國際商事仲裁制度吸引力的重要標志。我國《民事訴訟法》目前規定的臨時措施種類比較單一，僅包括財產保全，證據保全和行為保全，而《仲裁法》并未規定行為保全，這些措施種類的有限性沒辦法適應國際商事仲裁千變萬化的需求。倘若緊急仲裁員制度下臨時措施得不到執行，那么緊急仲裁員制度也就失去了存在的基礎。中國經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）制定仲裁規則中，沒有明確臨時措施的種類，僅表示當事人可以依照中國法律申請保全措施，但是，如前所述，存在的問題是依照現行《民事訴訟法》，當事人能否不通過法院直接尋求緊急仲裁員的救濟？相反《上海自貿區仲裁規則》則更明確的規定當事人可依執行地的法律向仲裁庭申請財產保全、證據保全、行為保全和其他措施。然而，我國法律僅規定了財產保全、證據保全和行為保全，那么對于保全以外的其他措施是否能得到執行？這也是一個值得探討的問題。因此，我國亟需將臨時措施的種類進一步擴大和完美。

（四）增加緊急仲裁裁決承認與執行的相關規定

《UNCITRAL示范法》第17H條專門規定了臨時措施裁決的承認與執行，這一條款旨在將仲裁庭所作的臨時措施裁令能夠在簽署國執行，而當中拒絕執行的準則主要依據《紐約公約》第36條。這個條款雖然從理論上解決了跨境執行緊急仲裁裁決的困難，但實踐中，采用《示范法》第17條的規定，也有一些不同的做法：香港對第17H條的規定做了略微修改，即如果在香港以外地方作出的裁決須獲得法院許可，該臨時措施裁令的效力與香港仲裁院所作的一致，則可以通過法院強制執行。澳大利亞《1974年國際商業仲裁法》也通過了17條中除涉及初步命令以外內容，還有新加坡出于對無條件執行臨時措施裁決可能會導致與國內公共政策相沖突的考慮，并沒有將該條納入到國內相關法律之中。從各國的實踐中可以看出，雖然《國際貿易法委員會示范法》增加了臨時措施裁令承認與執行的規定，但是，倘若沒有獲得絕大部分簽署國的認可，想要跨境執行臨時措施也是困難重重的。無論如何，我國的《仲裁法》在修訂之時依然可以借鑒香港的做法，將《示范法》中臨時措施執行條款進行限制后轉化到國內法中來，一方面可以避免法院對實體爭議事項的不適當干涉，另一方面與國際統一規則相接軌，最大程度降低我國緊急仲裁仲裁裁決域外執行的難度。

注釋：

①房沫.仲裁庭組成前的臨時救濟措施——以新加坡國際仲裁中心仲裁規則為視角[J].社會科學家 2013（6） P112.endprint