從實務角度對醫療糾紛兩種鑒定模式的思考△

王 彪

（咸寧市中心醫院，湖北科技學院附屬第一醫院醫療安全科，湖北 咸寧 437000）

由于醫學的高度專業性，在醫療糾紛案件審理中往往需要借助專業的鑒定，鑒定結論對于案件的審理起到決定性作用。目前關于醫療糾紛的鑒定存在醫學會鑒定和司法鑒定兩種模式，有文章提出建立統一的鑒定制度、鑒定結論接受質證、建立嚴格的責任制度和監督機制等［1］，但聯系醫療糾紛頻發、鑒定資源有限的現況，結合醫療糾紛案件審理的具體實踐，筆者認為現階段醫學會鑒定與司法鑒定并存的局面短時間內不會改變，充分發揮兩種模式的各自優勢并在實踐中予以完善不失為一種現實選擇。

1 兩種鑒定模式的認識

目前對于醫療糾紛案件存在兩種鑒定方式，一種是進行醫療事故技術鑒定，由各級醫學會（地級市、?。┙M織，建立專家庫，鑒定人員從專家庫中隨機抽取，專家庫主要由臨床醫學各專業高年資醫師組成。鑒定圍繞是否構成醫療事故進行，主要內容是確定醫療機構及醫務人員在醫療服務過程中是否存在過錯和違反診療常規。鑒定結果首先需要認定是否構成醫療事故，若構成醫療事故，醫療事故分為四級，責任程度分為完全責任、主要責任、次要責任、輕微責任四個等級。法律依據為2002年衛生部頒布的《醫療事故技術鑒定暫行辦法》。另一種為醫療過錯司法鑒定，司法鑒定是經司法部門批準成立的鑒定機構，一般為民營經濟組織，由具備資質的法醫、臨床等方面的專家組成，鑒定專家固定，不采取隨機抽取。鑒定的內容主要是有無醫療過錯、因果關系、過錯參與度、是否構成傷殘、傷殘等級等。法律依據為2007年司法部頒布的《司法鑒定程序通則》。

2 對兩種鑒定模式的比較分析

2.1 專業性方面，醫學會鑒定優于司法鑒定

醫學會鑒定的最大優勢體現在鑒定人專業技術力量雄厚，醫療事故技術鑒定專家庫由臨床各學科副主任以上職稱醫師組成，而司法鑒定其成員往往是法醫、法律等方面專業人士，醫學專業相關知識，特別是臨床經驗相對欠缺，遇有特別復雜、疑難、特殊技術問題的，向本機構以外的相關專業領域的專家進行咨詢。鑒定的本質是案件爭議的專門性問題所涉及學科的專家就其掌握的專業科學知識和經驗所做出的科學分析和判斷［2］，因此就鑒定的專業性而言，醫學會鑒定要好于司法鑒定。

2.2 程序上，司法鑒定要優于醫學會鑒定

一是司法鑒定機構多為社會獨立組織，與醫療機構不存在行政和業務上的往來，而醫學會與醫院同屬于大的衛生系統，鑒定人員多為各醫院醫師，存在同行互相包庇之嫌，患方對此存在戒心，社會對司法鑒定中立性的認可度要高于醫學會鑒定；二是從證據的形式上看，醫療事故技術鑒定實行合議制，鑒定書只蓋醫學會醫療事故技術鑒定專用印章，鑒定專家不在鑒定書上簽字，也不出庭接受當事人質詢，這是醫療事故技術鑒定書作為證據使用的明顯缺陷。而醫療過錯司法鑒定實行鑒定人負責制，司法鑒定應當由司法鑒定人簽名或者蓋章；司法鑒定人經人民法院依法通知，應當出庭作證，回答與鑒定事項有關的問題［3］。但有關學者的資料［4］表明，某司法鑒定機構承擔的47起鑒定案例竟有46起判定院方承擔責任，并且分析了其中的原因：在醫療糾紛頻發的惡劣大環境下，做鑒定在一定程度上講是將醫患矛盾中心引向鑒定機構，在這個談鬧色變的氛圍下，可以通俗的講鑒定機構寧可“得罪醫院也不愿得罪患方”，往往出于和諧患方的目的，或多或少地判定醫院責任，因此司法鑒定的真正獨立性、中立性有待商榷。

2.3 適用范圍上，司法鑒定要廣于醫學會鑒定

雖然醫學會鑒定和司法鑒定的核心，都是圍繞醫療機構及其醫務人員在醫療活動中是否存在過錯以及該過錯與人身損害后果之間是否存在因果關系、責任程度進行的鑒定。但由于醫療事故鑒定以損害后果程度為依據評定醫療事故等級，存在某些情況下，醫方確有醫療過失但沒有造成實際損害結果的情形，會被認定不構成醫療事故，對于患方索賠不利。而進行司法鑒定便可彌補這方面的不足。

醫療事故技術鑒定具有明顯的地域性及層級性。醫療事故鑒定實行“二鑒終鑒”制，首先由醫療糾紛發生地的市級醫學會進行鑒定，對市級醫學會鑒定不服的一方可以申請省級醫學會鑒定，省級醫學會鑒定基本為“終鑒”，雖然《醫療事故處理條例》第21條第二款的規定，中華醫學會可以就“疑難、復雜并在全國有重大影響”的案件，組織進行醫療事故技術鑒定，但實踐上只有極個別的由中華醫學會進行再次鑒定。而醫療過錯司法鑒定不受地域范圍的限制，各鑒定機構之間沒有隸屬關系［3］。醫患雙方可以共同選擇或由法院指定全國范圍內的任意一家具備資質的鑒定機構進行鑒定。

2.4 時間、經濟成本上，醫學會鑒定相對優于司法鑒定

醫學會鑒定的費用相較于司法鑒定要少，一般為1 800～2 000元，而司法鑒定一般需要10 000元，同時醫學會鑒定時限短，按照《醫療事故處理條例》規定，醫學會應當自接到當事人提交的有關醫療事故技術鑒定的材料、書面陳述及答辯之日起45日內組織鑒定并出具醫療事故技術鑒定書。而司法鑒定，由于從事醫學司法鑒定的鑒定機構數量有限，且一般集中于省會城市幾家，目前醫療糾紛案件呈顯著增長，做司法鑒定短則半年，長則年余。

3 在法律實踐層面充分發揮兩種鑒定模式的各自優勢

有學者指出，鑒于目前醫學會鑒定和司法鑒定并行、適用混亂的狀況，建議從源頭、立法層面建立統一的醫療鑒定制度，使兩種鑒定模式并軌。筆者認為由于醫學高度專業性、現階段醫療糾紛案件頻發等因素，醫學會鑒定和司法鑒定均有各種存在的現實性和價值。建議在現有法律框架下，側重從程序上和實踐操作中對兩種鑒定予以規范、取長補短是可行之策。

3.1 發揮法院“指揮棒”作用

目前兩種鑒定模式并行存在，確實存在使用混亂的局面，為法院審理醫療糾紛案件帶來干擾。一是增加了法院審理時間，重復鑒定，醫學會鑒定有市級、省級，醫學會鑒定完了還可以進行司法鑒定；二是法律適用存在混亂局面，例如有醫療事故技術鑒定，也有法醫司法鑒定，一方往往選擇對自己有利的鑒定；三、削弱了鑒定的權威性，直接加大法官審理案件的難度，面對多份鑒定結論，有時鑒定結論之間存在矛盾之處，如何確定證據，保證鑒定結論的完整性都成為難事，法官往往行使自由裁量權，綜合各份鑒定予以分析，直接破壞了鑒定報告的完整性，有損鑒定的權威性。為此，法院應當“主動出擊”，發揮“指揮棒”作用。

對于醫療糾紛“鑒定競合”（既可以進行醫學會鑒定，也可以進行司法鑒定）問題，類似“案由競合”問題，只能選擇一個確定的案由予以立案訴訟，法院在審理醫療糾紛過程中明確告知醫患雙方，可以進行醫療事故鑒定或進行司法鑒定，選擇其一，醫患雙方不能達成一致的，由法院指定其一，對于立案之前醫患雙方已經委托進行了醫學會鑒定或司法鑒定的，沒有法律允許重新鑒定的情形，法院予以認定，不必又重新組織鑒定，杜絕出現做完醫療事故鑒定又做司法鑒定，做完司法鑒定又做醫學會鑒定的反反復復鑒定，造成法律資源浪費，訴訟時間延長。當然，這里存在一個問題，醫療事故鑒定和司法鑒定可能出現賠償金額的懸殊。如果進行醫療事故技術鑒定，依據《醫療事故處理條例》，其賠償標準要低于通過進行司法鑒定按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》所確立的賠償標準，對此可以統一到人身損害賠償標準上來。其實自2009年《侵權責任法》實施以來，醫療糾紛訴訟的案由基本以醫療侵權人身損立案，醫療損害賠償糾紛中的損害賠償統一適用《侵權責任法》的規定［5］。對于此種狀況，進行司法鑒定或醫學會鑒定不影響到賠償標準問題。

3.2 創新醫學會鑒定模式

3.2.1 發揮醫學會先天優勢，做好醫療糾紛訴前化解。沒有科學性的鑒定結論，程序再公正也應當排除在定案依據之外。醫學鑒定正是針對醫療技術進行是非評斷，只有真正了解和掌握該學科相關理論和技術的人，才能做出客觀、公正和科學的評價。從這個角度講，醫學會鑒定具備司法鑒定無以倫比的技術優勢，其科學性是司法鑒定無法代替的?，F實操作中，醫學會鑒定多是由衛生行政部門、醫調委主持或醫患雙方協商一致下進行，不必等到法院訴訟階段進行，屬于“院前鑒定”，鑒定結論出來后醫患雙方對照結論承擔責任，糾紛可以得到快速化解，無疑節約了大量法律資源。近期，國家衛計委、中央綜治辦、公安部、司法部聯合下發《關于進一步做好維護醫療秩序工作的通知》，指出醫療責任未認定前，醫療機構不得賠錢息事。在此背景下，醫學會鑒定充分發揮其耗時短、成本低、地域便利（醫學會鑒定由地級市醫學會組織，具有地域便利，有效減少旅途勞頓奔波）等優勢，及時積極組織專家進行鑒定工作，對于平息醫患矛盾硝煙起到至關重要作用。從筆者工作經驗來看，每年都有3～4件糾紛通過醫學會鑒定解決，對于化解矛盾取得良好效果。

3.2.2 開展異地醫學會鑒定，排除區域干擾。由于醫學會鑒定由地級市（州）醫學會組織，專家庫由轄區內的臨床專家組成，存在區域內專家之間相互包庇之嫌，患方信任度低。對此，可以積極開展異地鑒定，排除患方的擔憂。筆者所在地的法院在審理醫療糾紛案件時，多次委托臨近省份的一個地級市進行醫學會鑒定，取得比較好的效果。

3.2.3 適當拓展醫學會的鑒定范疇，嘗試醫療損害技術鑒定。醫學會鑒定存在的一個顯著不足是只進行醫療事故技術鑒定，對于損害程度達不到醫療事故損害標準（四級十等）而醫療機構確有過錯的，不構成醫療事故的，醫方不承擔賠償責任，這確實對患方有所不利。因醫療事故以外原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定。因此，拓展醫學會鑒定的范疇應該適時開展，醫學會有分科明確的專家庫，與法醫司法鑒定人過于依賴臨時聘請的臨床專家不同，醫學會鑒定從技術上看，更專業、更科學。依托醫學會進行醫療損害鑒定應該成為趨勢。醫療損害技術鑒定主要目的是明確醫療損害后果的責任歸屬，并為損害賠償等問題提供參考，鑒定內容應當主要包括：（1）醫療行為是否存在過錯，主要包含醫療行為是否違反法律法規及診療規范、是否與當時當地的診療水平一致、是否盡到了合理注意義務等內容；（2）醫療過錯與損害后果之間是否存在因果關系及參與度；（3）患者損害后果，包括是否構成傷殘及傷殘等級、是否造成了嚴重的精神損害等；（4）醫療損害患者的后續問題，包括后續治療方案及費用評估、康復所需期間、是否需要護理等內容［6］。目前江蘇高院賦予了醫學會進行醫療損害鑒定的權力，形成了醫療損害鑒定的江蘇模式?！督K高院通知》中規定：醫療損害鑒定仍應委托醫學會組織專家進行，統稱為醫療損害鑒定；當事人均同意委托其它司法鑒定機構進行醫療損害鑒定的，應予準許。人民法院委托的醫療損害鑒定，醫學會應當受理。醫學會鑒定優先于司法鑒定機構鑒定?？梢哉f，是這方面的積極嘗試。

3.3 多渠道保障司法鑒定的獨立性

作者長期在某三甲醫院從事醫療安全、醫療糾紛處置工作，近些年來，直接進行司法鑒定呈增多趨勢，這與《侵權責任法》的頒布有一定的關聯，醫療損害不再區分醫療事故和非醫療事故，統一到人身損害范疇。司法鑒定由社會獨立機構主辦，患方對其信賴程度要好于醫學會鑒定，患方往往偏向于進行司法鑒定，法院應當予以支持，因此司法鑒定理應在醫療糾紛案件的審理中發揮重要作用，避免重復鑒定，提高審判效率。

鑒于司法機構由社會民營組織主辦，存在一定趨利性，導致其中立性受到影響，故此，政府可以給予財政扶持，例如減免稅收等措施，使其增強經濟獨立性。同時面對醫患關系緊張、醫患矛盾頻發的社會大環境，司法鑒定機構在某種程度上講是醫患糾紛的“第二戰場”，鑒定人員的人身安全和執業權利應當得到充分保護，做到獨立、公正、客觀鑒定。